1.判决书字号
一审判决书：云南省昆明市中级人民法院（2002）昆民六重字第02号。
二审判决书：云南省高级人民法院（2003）云高民三终字第16号。

2.案由：著作权侵权、不正当竞争案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：赵某，笔名季某，英文名C，女，1931年出生，汉族，作家，美国公民，住美国纽约。
委托代理人：朱妙春，上海市天宏律师事务所律师。
委托代理人：李海燕，云南袁野律师事务所律师。
被告（上诉人）：曲靖卷烟厂，住所：曲靖市大坡寺。
法定代表人：魏某，厂长。
委托代理人：宋笛，云南实力律师事务所律师。
委托代理人：李建明，云南大学法律事务所法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕江；代理审判员：庄云超、李伟。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨惠；代理审判员：孔斌、包靖秋。

6.审结时间
一审审结时间：2002年12月10日。
二审审结时间：2003年9月26日。

1.一审诉辩主张
原告赵某及其委托代理人诉称：原告（笔名季某）与王某（笔名公某）于1959年共同创作了电影文学剧本《五朵金花》。而被告未经两作者同意，擅自将“五朵金花”作为卷烟商标使用，利用《五朵金花》的知名度进行牟利。被告的行为严重歪曲了原告和王某创作《五朵金花》的原意，侵犯了原告的著作权，并构成不正当竞争行为。据此，请求判令：（1）依法确认被告将“五朵金花”作为其卷烟商标的行为侵犯了原告的著作权；（2）确认被告的行为属不正当竞争行为；（3）判令被告停止侵权，向原告赔礼道歉并消除影响；（4）判令被告承担本案诉讼费用。
被告曲靖卷烟厂及其委托代理人答辩称：（1）“五朵金花”一名不是原告独创的，而是自古在白族民间就广为流传。（2）原告创作《五朵金花》电影剧本的行为属于职务行为，该剧本应为著作权属于国家的特殊的法人作品，不属于原告。（3）《五朵金花》作品名称不单独享有版权，不受著作权法保护。（4）被告将“五朵金花”四字作为商标使用的行为合法、有效，不构成任何版权侵权，也未侵犯原告的任何在先权利。（5）我国法律规定的不正当竞争是指经营者之间的行为，且不正当竞争行为产生于同一生产领域，被告的卷烟与原告的作品显然不是同一领域，故本案不适用《反不正当竞争法》。（6）本案已超过诉讼时效，原告依法丧失胜诉权。

2.一审事实和证据
昆明市中级人民法院经公开审理查明：1958年为完成国庆十周年献礼，需拍摄反映少数民族生活题材的影片，经中共中央宣传部指定云南省委宣传部组织实施。原告赵某以及王某接受指派创作了电影文学剧本《五朵金花》，该剧本被拍摄成同名电影在1959年公映，电影文学剧本《五朵金花》的作者也署名为季某、公某。1983年被告曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册，现“五朵金花”牌香烟至今仍生产、销售。
上述事实有下列证据证明：
（1）杂志《电影文学》（1959年8月号）、电影文学剧本单行本《五朵金花》（云南人民出版社1960年3月出版）、《中国电影剧本选集》（六）（中国电影出版社1961年12月出版）、《中国文艺大系1949～1966电影集》（下卷）（中国文联出版公司1989年1月出版）、《长春电影画报》（1960年3月）、《中国作家大辞典》（中国文联出版社1999年12月出版）、《云南作家50年书目荟萃》（云南人民出版社1999年1月出版）、云南省文联《证明》、大理白族自治州人民政府颁发的《荣誉证书》，欲证明电影剧本《五朵金花》的署名为季某、公某，即赵某和王某。因此，原告赵某享有电影剧本《五朵金花》的著作权；
（2）证人孙某、黎某、李某、蓝某、王某1的证言，欲证明电影剧本《五朵金花》系原告赵某和王某独立创作的；
（3）被告曲靖卷烟厂专刊《走向辉煌》（云南民族出版社1997年4月出版）和《中国昆明国际贸易中心》专刊以及被告生产的“五朵金花”香烟的烟壳，欲证明被告未经原告的同意，擅自将“五朵金花”作为卷烟名称使用，侵犯了原告作为《五朵金花》著作权人的权利；
（4）文化部《关于召开1959年艺术片主题计划会议及与国庆十周年献礼影片有关问题的补充通知》（1958年10月8日）、《写在“五朵金花”上映前》（《云南日报》1960年1月26日星期二第三版）、《五朵金花》电影文学剧本的“后记”（中国电影出版社1959年12月第一版）、《云南百科全书》（中国大百科全书出版社1999年9月第一版）、《昔日的礼花——长影厂向国庆十周年献礼钩沉》（《电影艺术》1999年第5期）、《五朵金花诞生记》（《昆明日报》2000年8月13日）、《公某大理说〈金花〉》（《云南日报》1995年10月6日周末增刊第8版）、《大理三月好风光》（云南人民出版社2000年4月第一版）、《不谢的金花》（云南美术出版社2001年3月第一版）、云南省文联1964年12月15日致八一电影制片厂的函、云南省文联1964年11月20日致峨眉电影制片厂的函、《云南日报》（1970年1月26日第三版、1970年8月25日第一、三版、1970年8月26日第三版、1970年10月24日第三版）、云南省哲学社会科学规划办公室《证明》、《边草地》一书，欲证明《五朵金花》是由国家享有著作权的特殊的法人作品，原告只是剧本创作过程中的主要执笔者；
（5）被告“五朵金花”的商标注册证、“五朵金花”烟标、“五朵金花”牌香烟的宣传单，欲证明被告的“五朵金花”卷烟商标创牌于1974年，依法注册于1983年。

3.一审判案理由
昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：
第一，我国《著作权法》第十一条规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。电影剧本《五朵金花》自完成后至今，署名人一直为季某、公某。根据本案中被告所提供的关于著作权归属问题的证据，仅反映了《五朵金花》创作时的社会历史背景，但并不能充分证实季某、公某二人在创作过程中完全依靠法人或其他组织的物质技术条件，并且该电影剧本为法人或其他组织承担责任这一事实。因此，从现有证据反映，不足以否认季某、公某是电影剧本《五朵金花》的作者。故根据本案证据情况，本院应予认定作品署名人季某即原告赵某和公某享有电影剧本《五朵金花》的著作权，被告关于“电影剧本《五朵金花》的著作权应归属于国家”的抗辩理由不能成立。
第二，关于诉讼时效问题。被告申请“五朵金花”商标注册时间为1983年，庭审中原告赵季某陈述其于1981年移居美国，此后曾两次回中国作短暂停留。对该陈述，被告没有提出反对，也没有提出进一步的反证。如果仅仅根据本院确认的这一法律事实，推定原告从1983年开始就知道或应当知道自己的权利受到被告行为的侵犯，不符合常理。此外，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为。”被告生产“五朵金花”香烟的行为至今仍在持续。因此，本案不存在诉讼时效届满的问题，被告关于原告起诉已超过诉讼时效的主张本院不予支持。
第三，本院认为，电影剧本《五朵金花》的作品名称不能单独受我国《著作权法》保护。我国《著作权法》对文学作品的名称是否保护没有明确规定，对此，是否单独给予保护，应根据具体情况来进行判定。电影剧本《五朵金花》作品名称不能单独受我国《著作权法》保护，是基于以下几点考虑：（1）“五朵金花”作为作品的名称并不具备单独成为一部独立完整的文学作品应当具备的要素。《著作权法》保护的对象是作品，如果“五朵金花”一词已经单独构成一部作品，自然应当受到《著作权法》的单独保护。为此，应当首先对“作品”一词有一个明确的认识。所谓作品，我国《著作权法实施条例》第二条将其定义为：“文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”而本案所涉及的是文学作品，它是指用文字表达意见、知识、思想、感情等内容的具有独创性的文学艺术创作成果。由此可见，一部受著作权法保护的作品，应当具备两个方面的要素：一是能独立表达意见、知识、思想、感情等内容；二是具有独创性。就本案而言，电影剧本《五朵金花》是一部完整的文学作品，这并无异议，但“五朵金花”一词并不具备一部完整的文学作品应当具备的要素。首先，该词由一个数量词“五朵”和一个名词“金花”组成，其文字上不能独立表达意见、知识、思想、感情等内容；其次，在云南，众所周知，“金花”作为白族妇女的称谓，古已有之，并不是原告独创。“五朵金花”一词的构成虽然有可能包含有作者的思想感情及创作意图，但这里需要强调的是，我国《著作权法》所保护的是作品的内容，而并非作者的思想。因此，“五朵金花”一词只有与作品内容一起共同构成一部完整的作品，才受我国《著作权法》保护。（2）“五朵金花”一词并不构成《五朵金花》电影剧本的实质或者核心部分。前面是从作品名称是否具备一部完整的文学作品的要素的角度进行考查，从另一个角度看，即便作品的名称（或者其中一部分）并不具备一部完整的文学作品应当具备的要素，但是，只要它构成了该作品的实质或者核心部分，仍应受《著作权法》保护。这一点在判定一部作品是否剽窃了他人的作品时，尤其应当予以审查。就本案而言，可以肯定的是，“五朵金花”一词不论从形式上还是从内容上均不构成《五朵金花》电影剧本的实质或者核心部分。如果对其单独给予著作权法保护，禁止他人使用“五朵金花”一词，既有悖于社会公平理念，也不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。（3）被告的行为既不损害原告的著作权，也不妨碍原告行使其著作权。我国《著作权法》第十条对著作权所包括的人身权和财产权作了列举式规定，即发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等一共17项权利；第四十六条、第四十七条又列举规定了著作权侵权行为的各种表现形式。无论从原告权利的角度考查还是从著作权侵权行为表现形式的角度考查，被告的行为都不损害原告著作权中任何一项人身权或财产权，也不妨碍原告行使其著作权。综上所述，被告使用“五朵金花”作为其卷烟产品注册商标的行为不视为违反《著作权法》的规定，本院不认定为侵权，原告主张被告的行为侵犯其著作权的诉讼请求，本院不予支持。
第四，关于原告提出的被告的行为属于不正当竞争行为的诉讼请求。我国《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”依照该规定，确定不正当竞争行为的前提，要以纠纷双方均为从事商品经营或营利性服务的经营者为前提。在本案中，一方面被告是生产卷烟的企业，属经营者。但原告是创作文学作品的作家，并不是经营者。另一方面，双方在使用“五朵金花”时并不同处于同类商业经营领域，被告所生产的卷烟使用的注册商标名称与原告的电影剧本作品的名称虽然相同，但两个名称下的内容却各不相干。因此，本案纠纷不属于我国《反不正当竞争法》调整的范畴，原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，本院认为，原告要求确认被告曲靖卷烟厂生产“五朵金花”香烟的行为侵犯其合法权利，并应承担民事责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。

4.一审定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十六条第一款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：
驳回原告赵某的诉讼请求。案件受理费100元由原告赵某负担。

上诉人（原审原告）赵某及其委托代理人上诉称：一审程序严重违法、适用法律错误，导致判决结果错误。
1.从程序上看：（1）作品名称是否受著作权法保护，法律没有明确规定，应由最高人民法院对此作出司法解释后法院才能作出判决，一审法院无权创造判例。（2）“五朵金花”四字是否具有独创性应由专业的鉴定机关进行鉴定，一审判决认定“五朵金花”没有独创性缺乏事实依据。（3）一审中，原告提出请求判决曲靖卷烟厂公布赢利总额，以便确定请求赔偿金额的内容，并申请对曲靖卷烟厂五朵金花牌香烟的销售数量及曲靖卷烟厂所获利润进行审计，一审法院对此请求未作审理，也未同意原告的审计申请，一方面违反法定程序，另一方面认定事实不清导致判决错误。（4）一审中，原告提出请求判令曲靖卷烟厂与其订立许可使用合同，一审法院未作审理判决。
2.从实体上看，一审判决认定电影文学剧本《五朵金花》的名称不能单独受我国《著作权法》保护的观点错误。理由在于：（1）我国《著作权法》对文学作品的保护不以作品的字数多少为要件，其惟一的保护条件即是否具有独创性，一审判决提出的“完整性”从来不是作品是否受著作权法保护的判断标准。况且随着《五朵金花》电影剧本的广泛流传，“五朵金花”已成为五个健康、美丽、活泼、向上、积极进取的白族妇女的专用名称，“金花”也随之由某一个白族妇女的名字成为白族妇女的代称，“五朵金花”已经有了自己独立、独特的含义，应当受到《著作权法》的保护。一审判决认为我国《著作权法》只保护作品的外在表现形式而不保护作品的思想感情是对学理解释的断章取义，缺乏法律依据，不能成立。（2）“五朵金花”一词是《五朵金花》剧本的实质部分和核心部分，理应受到《著作权法》的保护。曲靖卷烟厂借助《五朵金花》电影知名度牟利的主观恶意明显，如果不予以禁止，有悖于社会公平理念，损害著作权人创作作品的积极性，不利于促进社会文化事业的发展与繁荣。（3）曲靖卷烟厂的行为侵犯了原告对“五朵金花”的复制权和保护作品完整权。一审判决认为曲靖卷烟厂的行为既不损害原告的著作权，也不妨碍原告行使著作权的观点错误。
据此，上诉人赵某请求二审法院依法撤销原判，确认曲靖卷烟厂侵犯其著作权；判令曲靖卷烟厂停止侵害，公开近年“五朵金花”香烟的赢利总额，以合理的百分比进行补偿，并与其签订许可使用合同；判令曲靖卷烟厂承担本案全部诉讼费用。

上诉人（原审被告）曲靖卷烟厂及其委托代理人答辩称：程序上，一审法院是根据赵某在法定的举证期限内予以明确的诉讼请求进行的审理，其他请求都是赵某在举证期限届满后提出的，依法不在法院审理范围，一审并未遗漏原告的诉讼请求。实体上，《五朵金花》电影文学剧本是一部特殊的法人作品，著作权应当归属于国家，赵某不具备合法的诉讼主体资格。“五朵金花”四字并不具有独创性，脱离了特定的电影文学剧本独立的该四字只不过是一个简单的数词、量词加名词的组合而已，并无任何意义，更不能单独表达任何独立的思想感情，不是一部独立完整的文字作品，自然不应受到《著作权法》的保护。对此问题国家版权局也已明确答复：作品名称（标题）不宜受《著作权法》保护。故我方使用“五朵金花”商标的行为不构成对《五朵金花》剧本作品复制权、保护作品完整权的侵害，不应承担任何侵权责任。请求二审法院驳回赵某的全部上述请求。

曲靖卷烟厂及其委托代理人同时上诉称：一审判决结果正确，但在认定事实和适用法律上存在错误。表现在两方面：（1）本案争议的《五朵金花》电影剧本的著作权人是国家，一审认定赵某享有该剧本的著作权错误。（2）本案已经超过诉讼时效。请求二审法院在维持原判判决结果的同时确认该剧本的著作权归属于国家，并判令赵某承担本案全部诉讼费用。

针对曲靖卷烟厂及其委托代理人的上诉，赵某及其委托代理人口头答辩称：（1）曲靖卷烟厂请求二审法院确认《五朵金花》剧本著作权归属于国家，但其一审时并未提出反诉，二审中对此请求依法不应审理。况且此请求属确认之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，能够提起该诉的必须是直接利害关系人，即权利人或权利人的授权委托人，曲靖卷烟厂无权主张。（2）我方起诉并未超过诉讼时效。