（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：厦门市中级人民法院（2002）厦知初字第6号。
二审判决书：福建省高级人民法院（2003）闽知终字第05号。

2.案由：软件著作权侵权案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：厦门新科技软件股份有限公司（以下简称“新科技公司”），住所地：厦门市思明软件园1号楼3梯2A。
法定代表人：苏某，总经理。
委托代理人（一审）：寿步，上海市泛亚律师事务所律师。
委托代理人（一审）：吴守涌，福建厦门嘉禾律师事务所律师。
被告（上诉人）：厦门金科创软件工程有限公司（以下简称“金科创公司”），住所地：厦门市湖滨南路819号宝福大厦18层A座。
法定代表人：尤某，董事长。
被告（上诉人）：姜某，男，汉族，住厦门市。
被告（上诉人）：林某，男，汉族，住厦门市。
被告（上诉人）：陈某，男，汉族，住厦门市。
以上被告委托代理人（一审）：何海健，福建厦门远大律师事务所律师。
被告：尤某，男，汉族，住厦门市。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王灵石；代理审判员：曾聆、员林勤。
二审法院：福建省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：叶毅华；审判员：陈一龙；代理审判员：黄从珍。

6.审结时间
一审审结时间：2002年11月15日。
二审审结时间：2003年3月27日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：新科技公司（原名厦门市新科技软件工程有限公司）是《电信营业多点收费管理系统软件》（下称“多点收费软件”）的著作权人。尤某、姜某、林某、陈某均曾在新科技公司工作，工作期间均参与了多点收费软件的开发、销售、安装、维护，接触过有关软件。四被告离开新科技公司到金科创公司工作后，金科创公司利用上述人员接触到的该软件核心资料，在2001年9月与浙江省电信公司义乌电信局（下称“义乌电信局”）签订合同销售的软件中包含了新科技公司拥有著作权的多点收费软件，五被告的上述行为侵犯了新科技公司的著作权，故请求判令：（1）各被告立即停止侵权，以书面形式向新科技公司赔礼道歉，并将赔礼道歉内容刊登在《通信信息报》和《人民邮电报》上；（2）判令金科创公司停止销售该侵权软件，删除其在义乌电信局安装的侵权软件；（3）各被告共同赔偿新科技公司经济损失人民币（下同）20万元；（4）各被告共同承担诉讼费、原告聘请律师的服务费、差旅费调查取证费等。

被告金科创公司辩称：新科技公司的诉讼请求应予驳回。因为：（1）新科技公司提供的其受让通讯公司诉争软件著作权的协议及其与福建省恒兴电子有限公司（以下简称“恒兴公司”）的合同系属伪证，新科技公司无权提起本案诉讼。（2）金科创公司并未通过非法渠道占有新科技公司多点收费软件的源代码等核心机密，其在网站上所称的多点收费系统，并不是新科技公司的多点收费软件。金科创公司向义乌电信局销售的多点收费软件（以下简称“义乌软件”）是自主开发的。

被告尤某、姜某、陈某、林某同意金科创公司的答辩意见，并辩称：（1）四个自然人被告均是厦门新科技通讯技术有限公司（以下简称“通讯公司”）的职员，与新科技公司无任何关系，不存在侵犯新科技公司的多点收费软件著作权的行为。（2）即使金科创公司侵犯了新科技公司的软件著作权，四个自然人被告也是职务行为，不应由其承担法律责任，应驳回新科技公司对四个自然人的诉讼请求。

被告姜某还辩称：（1）其不是恒兴公司的职员，故其为福建省长乐市电信局（下称“长乐电信局”）开发的多点收费软件（下称“长乐软件”）的著作权应归其所有。（2）三份长乐电信局的文档是其离开通讯公司后，应长乐电信局的要求去维护软件过程中，由有关人员提供给其使用的，并不是其擅自复制的。

（三）一审事实与证据
厦门市中级人民法院审理查明：1999年12月10日，恒兴公司与长乐电信局签订编号99076的《合同书》，约定由恒兴公司为长乐电信局开发、安装及调试多点收费系统。合同履行过程中，通讯公司根据恒兴公司的要求，指派姜某代表恒兴公司开发长乐软件。姜某完成该工作后，将该软件的源程序等材料备份、复制，交给通讯公司保管。2002年4月12日，恒兴公司总经理苏某向本院提交一份证明，称恒兴公司与长乐电信局签订的合同中涉及的软件的著作权属新科技公司所有。
2001年9月5日，金科创公司与义乌电信局签订一份《账务处理系统维修合同》，业务内容包括金科创公司对义乌电信局账务处理系统的多点收费、170话费查询等模块进行维修、调试、自动升级；总价款19.6万元，其中多点收费前台模块和后台模块的报酬分别为6万元和5万元。之后，金科创公司派姜某到该电信局进行开发、维修、调试多点收费模块（即义乌软件）。同年12月，金科创公司完成了该软件的安装、调试，义乌电信局支付了合同对价。
本案在审理过程中，经当事人申请，本院将新科技公司提供的长乐软件和金科创公司所做的义乌软件送交中国软件评测中心进行鉴定、测试。中国软件评测中心《产品鉴定测试报告》的鉴定测试结果为：长乐软件包含源代码的工程文件为fee.pbl、getda-ta.pbl，金科创公司的义乌软件包含源代码的工程文件为fee.pbl、myown.pbl、getda-ta.pbl，对工程文件中自定义函数、窗体模块、菜单等3种核心模块类型进行相似性比较鉴定测试；这3类核心模块中，属于程序员手工开发的源代码，长乐软件源代码共1148行，义乌软件源代码共6190行，双方源代码相同部分为320行，占长乐软件源代码的28%，占义乌软件源代码的5%；双方完全相同的核心模块共9个，占长乐软件核心模块的22.5%，占义乌软件模块总数的10.7%。双方相似的核心模块共11个，占长乐软件核心模块总数的27.5%，占义乌软件核心模块总数的13.1%。另外，由于双方未提供相关数据库及数据，因此本鉴定不包含对数据结构方面的鉴定。
还查明：姜某承认其在金科创公司的办公电脑中保存有为长乐电信局开发多点收费软件的三份文档（即《多点收费——营业端使用说明》、《多点收费总体设计方案》、《多点收费维护文档》），该三份文档未提供给义乌电信局。此外，姜某在金科创公司的办公电脑中还保存有分别形成于1999年3月2日和2001年6月4日的金科创公司的《多点收费网络系统方案》（下称《方案》）和《多网点收费网络方案建议书》（下称《建议书》）。对此，新科技公司提供了形成于1999年4月1日的通讯公司的《多点收费网络系统方案》以证明金科创公司的《方案》和《建议书》系抄袭、剽窃而得。
另查明：尤某于1996年4月至2000年8月、姜某于1998年7月至2000年2月、林某和陈某于1998年7月至2001年7月期间在通讯公司工作，之后，四人先后离开原单位到金科创公司就职。
诉讼中，新科技公司向本院提交了其与通讯公司于1999年2月26日签订的《协议书》及其与恒兴公司于1999年3月16日签订的《合同书》。《协议书》约定：（1）自协议盖章之日起，通讯公司自主研发并享有著作权的所有软件的著作权均转让给新科技公司；（2）为保证上述软件的后续开发及销售工作的顺利，通讯公司聘用的技术人员和销售人员供新科技公司调度安排。有关薪酬，根据实际需要，可由新科技公司负担。《合同书》约定：（1）新科技公司授权恒兴公司销售新科技公司享有著作权的所有计算机软件；（2）恒兴公司销售、宣传过程中，既可以冠以新科技公司名称，也可以冠以恒兴公司名称；（3）由新科技公司享有著作权的所有软件经恒兴公司销售后，其系统安装、技术支持和售后服务等工作，都由新科技公司完成。新科技公司在《协议书》和《合同书》中均加盖了公章，但加盖的公章是新科技公司于1999年7月5日之后才向有关部门申请刻制的。庭审中，通讯公司及恒兴公司均证实《协议书》和《合同书》是通讯公司和恒兴公司的真实意思表示。
此外，新科技公司为参加本案诉讼，聘请两位律师出庭，律师费分别为35000元及18590元。
以上事实有如下证据佐证：（1）恒兴公司与长乐电信局签订的《合同书》及证明书；（2）金科创公司与义乌电信局签订的《账务处理系统维修合同》；（3）法院从金科创公司的电脑中进行证据保全而得的USB盘，内含有义乌软件及有关文档；（4）新科技公司提供的存放有长乐软件及有关文档在内的USB盘；（5）《产品鉴定测试报告》；（6）尤某、姜某、林某、陈某分别与通讯公司签订的《劳动合同》及工作交接表；（7）尤某、姜某、林某、陈某分别接触多点收费软件的工作记录；（8）新科技公司与通讯公司及恒兴公司签订的《合同书》和《协议书》；（9）原告的有关律师收费凭证；（10）本院庭审笔录及调查笔录。

（四）一审判案理由
厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：虽然新科技公司在其与通讯公司签订的《协议书》及在其与恒兴公司签订的《合同书》上所盖的公章系事后补盖的，但恒兴公司和通讯公司在诉讼中均出庭证实，《协议书》和《合同书》上的内容是合同双方当事人的真实意思表示，因此，可认定新科技公司确与通讯公司和恒兴公司就《协议书》和《合同书》的内容进行协商，达成一致。但由于当时新科技公司未在《协议书》和《合同书》上签章，合同尚未成立。1999年7月，新科技公司在《协议书》和《合同书》上盖章确认，合同双方当事人最终达成协议。该协议是当事人真实意思表示，不违反法律规定，应认定有效。恒兴公司与长乐电信局签订《合同书》，为其开发长乐软件，由于双方在合同中未约定软件著作权的归属，故该软件著作权依法应归受托人享有，而受托人恒兴公司的合同义务是由通讯公司指派姜某代为履行的。诉讼中，恒兴公司和通讯公司均证实长乐软件著作权归属新科技公司。因此，新科技公司提起本案诉讼，符合法律规定。
姜某作为开发长乐软件的工作人员，在软件开发完成后，未经新科技公司同意，将其接触到的长乐软件的源程序及有关文档，擅自复制、留存，并带到金科创公司，已构成侵权，应承担相应的法律责任。金科创公司在为义乌电信局账务处理系统的多点收费、170话费查询等模块进行维修、升级过程中，指派姜某前往开发多点收费软件。根据中国软件评测中心的鉴定报告，义乌软件的源程序中有4个自定义函数、1个窗体模块、12个菜单项、1个工程文件、3个资源文件等与长乐软件完全相同或相似，且这种完全相同或相似应可避免。由此可以看出，姜某在开发义乌软件过程中，确曾对长乐软件的一部分源程序进行复制、修改，作为义乌软件源程序的组成部分，最终开发出义乌软件，提供给义乌电信局使用。姜某的行为已构成侵权。由于姜某开发义乌软件系职务行为，其法律后果应由金科创公司承担。姜某辩称其是长乐软件著作权人，且未擅自复制、留存与长乐软件有关的文档，缺乏证据，不能采信。
金科创公司、姜某的侵权行为不仅造成了新科技公司的经济损失，也在客观上给新科技公司造成了不良影响，应在侵权范围内向新科技公司赔礼道歉，消除影响。新科技公司主张其和金科创公司、姜某的客户主要面向邮电行业，金科创公司、姜某应在厦门邮电行业内登报赔礼道歉，但由于厦门邮电行业内没有报纸，故应在福建省的邮电行业报《通信信息报》上公开赔礼道歉之理由成立，应予支持。新科技公司另要求金科创公司、姜某书面赔礼道歉和在《人民邮电报》上登报赔礼道歉，没有依据，不予支持。关于损失金额的计算，由于新科技公司请求赔偿损失的数额过高且未有充分证据相佐证，包括未提交有关律师出庭的差旅费凭证等。因此，应结合本案两被告的侵权行为性质、复制文件的情节、新科技公司所遭受的损失、支付的合理费用和聘请律师出庭诉讼的费用等因素，予以酌情考虑。
义乌电信局在与金科创公司签订合同过程中，不知道也不可能知道金科创公司的侵权行为，且已支付了合理的对价。因此，新科技公司要求删除金科创公司安装在义乌电信局的有关软件，缺乏法律依据，不予支持。
新科技公司提供的文档《方案》与金科创公司的同名文档和《建议书》的内容确有部分完全相同。但金科创公司的《方案》的最后修改日期是1999年3月2日，早于新科技公司的同名文档的最后修改日期1999年4月1日。而金科创公司形成于2001年6月4日的《建议书》中与新科技公司的《方案》内容相同的部分，也与其自己公司的《方案》内容相同，因此，新科技公司以该《方案》文档证明金科创公司的同名文档及《建议书》侵权，证据不足，不能成立。
尤某、林某、陈某虽然在通讯公司工作期间，因工作关系有接触到公司多点收费软件的有关材料，但新科技公司未能举证证明尤某、林某、陈某存在侵权行为，故新科技公司诉称上述三被告侵犯其讼争软件的著作权，证据不足，不予支持。

（五）一审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、修改前的《中华人民共和国著作权法》第五十三条、《计算机软件保护条例》第三十条第一款第（五）、（六）项之规定，判决如下：
1.被告金科创公司、姜某应立即停止对原告新科技公司的多点收费软件著作权的侵害；
2.被告金科创公司、姜某应共同于本判决生效之日起十日内，在《通信信息报》刊登向原告新科技公司赔礼道歉、消除影响的声明（致歉内容须经本院审核），费用由被告金科创公司、姜某共同负担。逾期不刊登，本院将在《通信信息报》公布本判决书主要内容，费用由被告金科创公司、姜某共同负担；
3.被告金科创公司、姜某应于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告新科技公司经济损失55000元；
4.驳回原告新科技公司其他诉讼请求。

（六）二审情况

2.二审裁定
福建省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款和最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》第一条、第十三条第二款的规定，裁定如下：
本案按自动撤回上诉处理。

（七）解说
本案的讼争软件最终提交给权威部门进行鉴定，对鉴定结论争议不大。本案的焦点和难点主要是：（1）新科技公司提供的多点收费软件的著作权归属及新科技公司的主体资格问题；（2）审理过程中对保全证据的遴选、质证及对侵权证据的确定。
1.新科技公司是否是适格原告，其是否拥有讼争软件著作权及拥有该软件著作权的起始时间
1991年6月，《计算机软件保护条例》第六条第一款规定，中国公民和单位对其所开发的软件，不论是否发表，不论在何地发表，均依照本条例享有著作权。也就是说，包括计算机软件作品，其著作权的取得方式是自作品完成之日起自动取得，不需要另行注册或登记或办理其他手续。因此，长乐软件自作品完成之日起，著作权人即享有著作权。另根据《著作权法》第十七条的规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。因此，根据恒兴公司与长乐电信局的《合同书》，新科技公司提供的长乐软件的委托人是长乐电信局，受托人是恒兴公司。在没有相反证据的情况下，长乐软件的著作权属恒兴公司。
本案中，新科技公司虽然对其拥有的多点收费软件进行了版权登记，但未能举证证明该经登记的软件就是本案讼争的长乐软件。在被告方不予以认可的情况下，新科技公司仅提供登记证书以证明其是长乐软件著作权人，证据不足。因此，新科技公司是否拥有长乐软件著作权，是否有诉权，很大程度上依赖于新科技公司与恒兴公司签订的《合同书》的有效性。对此有两种意见：一种意见认为，从形式上看，根据新科技公司与恒兴公司签订《合同书》的日期及新科技公司“合同章”刻制日期分析，合同显然是事后补签的，应认定无效。从内容上看，由于合同签订当时，我国尚没有“隐名代理”的规定，对“隐名代理”的行为，法律并不认可。因此，所谓“不冠名”代理销售新科技公司的软件的合同内容也是无效的。另一种意见认为，双方签订的《合同书》是当事人真实意思表示，且未违反当时法律禁止性规定，根据相关司法解释的规定，合同应认定有效，且生效之日为新科技公司盖章之日。笔者同意第二种意见，理由如下：
（1）根据《民法通则》第五十五条的规定，合同生效的要件之一是当事人意思表示真实和合同内容不违反法律或者社会公共利益。本案中，从新科技公司加盖的公章上可以看出，该合同至少是在1999年7月5日之后才盖上新科技公司的印章的。虽然如此，但作为合同的另一方当事人恒兴公司在诉讼过程中，已向本院提交了证明，并出庭作证，证实了此合同的真实性，因此该合同是双方当事人的真实意思表示这一点没有争议。
所谓隐名代理，又称间接代理，是指法律允许在一定条件下，受托人接受委托后，以自己的名义对外从事的活动，其活动后果直接由委托人承担。从《合同书》内容看，其约定恒兴公司代理销售新科技公司的软件，可以冠以新科技公司名称，也可以不冠名，同时规定售出的软件均由新科技公司承担相关的法律后果。该内容完全符合隐名代理的法律要件。《中华人民共和国合同法》出台之前，我国的民商法律在这方面没有相应的规定，但同样也没有禁止性规定。法理中最基本的原则之一便是“法不禁止即自由”，在法律没有禁止性规定的情况下，该合同就应认定为未违反法律规定，系有效合同。同时，本案在审理过程中，《中华人民共和国合同法》已开始实施，该法第四百零三条的规定确认了隐名代理的合法有效性。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》的有关规定，该《合同书》可以参照适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。因此，该《合同书》内容符合法律规定，应认定有效。
（2）由于公章加盖在后，因此，确定合同成立的时间亦是本案难点。被告称该合同书是新科技公司和恒兴公司在诉讼过程中补签的，应认定无效，即使有效，也不应溯及到侵权成立的当初，但被告未能提供相关证据。而新科技公司和恒兴公司均称合同书是1999年3月16日签订的，只不过是新科技公司的印章是在1999年7、8月间补盖的。由于双方均不能充分举证，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十三条、第二十四条的规定，该合同是新科技公司与恒兴公司签订的，他们的陈述与被告没有证据的推断相比，具有明显的证据优势，应予采信。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。因此，该《合同书》的成立时间应认定是在1999年7、8月间，即在本案侵权纠纷发生之前，合同已经成立。综合以上的分析，可以确定新科技公司是讼争软件的著作权人，与本案有直接利害关系，新科技公司有权提起本案诉讼。
2.在程序上，如何组织双方当事人对保全的证据进行遴选、质证并固定侵权证据是本案审理的关键和难点
由于对软件源程序等的拷贝、复制、隐匿和清除瞬间即可完成，因此，在涉及计算机软件侵权案件中，及时有效的证据保全显得尤为重要。但是，由于软件源程序一般是以磁盘或光盘的形式储存在电脑里的，原告一般不可能知道被告存放侵权软件的位置。本案中，新科技公司虽然确定被告侵犯了其对讼争源程序及文档所享有的著作权，但本案的个人被告有四个，均是从新科技公司跳槽的，究竟谁带走了什么版本、什么计算机语言写成的讼争源程序。新科技公司无法确定。因此，新科技公司申请证据保全的范围相当广。法院在进行证据保全时，也不可能先逐一确定是与本案有关后才保全，只能是先将申请范围内的材料保全后，由双方当事人进行封存，以确定证据的真实性，并起到保密的作用。因此，由专家保全和封存的证据多达上万份源程序文件和文档文件。这些文件杂乱无章，且可能有大量重复。要逐个打开这些文件核对其中内容要耗费大量人力、物力，且效果一定不理想。更何况被告还坚持法院保全的证据中不但没有新科技公司的软件，反而有大量是被告自行开发的源程序和文档，系属被告公司的商业秘密，不能向新科技公司出示。这给本案的审理更增加了难度。
对涉及商业秘密的证据，《民事诉讼法》第六十六条规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。但究竟应如何组织双方当事人对这类证据进行交换并质证，即使是2001年12月最高人民法院公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》也没有明确规定。当然，如果按照传统的审理模式，可以简单地将所有保全证据交给原、被告双方，由原告对其中内容进行整理、归类。至于可能涉及的被告公司的商业秘密，只要责令原告承担保密义务即可。但这样的处理无疑对被告是不公平的，毕竟保全的这么多材料不可能全部都是侵权材料，而如果与原告诉讼请求无关的材料，被告是有权要求不向原告出示的。根据《最高人民法院关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第二十四条第二款的规定，涉及国家机密、商业秘密的证据，当事人提交法庭的，法庭不能公开出示，但可以适当提示。合议庭经过研究，决定对这些材料采取“由表及里、由此及彼、去粗取精”的质证方法。首先，运用DOS命令将所有保全证据的子目录列出，交由原、被告双方质证，一方面由新科技公司对这些子目录进行整理、分类，对明显与本案无关的予以剔除；另一方面由被告指出其中认为是其公司商业秘密的部分。经过双方整理，新科技公司仅要求核对其中的近百个文件的内容，被告对此亦无异议。之后，合议庭组织双方当场核对，遴选出与本案有关的可能涉嫌侵权的源程序和文档文件，交由双方当事人进行证据交换并质证。在审理过程中采用这样的质证程序，比较公平地照顾了原、被告的诉讼权利，且大大提高了办案效率，效果较为理想。
3.本案中还值得一提的是新科技公司的诉讼策略
新科技公司在提起本案诉讼的同时，还对本案被告另行提起了侵犯商业秘密之诉，申请保全证据的范围与本案基本相同。但由于要提起侵犯商业秘密之诉，新科技公司除确认侵权证据外，还必须举证所有侵权材料具有秘密性，且都采取了保密措施等。因此，在诉讼中，新科技公司以侵犯商业秘密为由提出诉讼，以求保全到尽可能多的证据材料。之后，为争取早日取得胜诉判决，以便稳、准、狠地打击对方，新科技公司在对所有证据进行分析、归类后，将拿得准的部分以著作权侵权纠纷另行提起诉讼，并撤回原先的侵犯商业秘密纠纷之诉。这样的诉讼策略，避免了自己战线过长，为讼所累，又得了较好的诉讼效果，达到了制止侵权的目的。
（福建省厦门市中级人民法院　曾聆）