（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（2002）沪一中民五（知）初字第137号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2003）沪高民三（知）终字第49号。

2.案由：不正当竞争案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：上海避风塘美食有限公司；住所地：上海市长乐路175号。
法定代表人：程某，董事长。
委托代理人：朱妙春、顾惠民，上海市天宏律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海德荣唐美食有限公司；住所地：上海市嵩山路77号。
法定代表人：唐某，董事长。
委托代理人：石泉，上海市易纬律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：汪彤；代理审判员：章立萍、刘静。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：澹台仁毅；代理审判员：鞠晓红、张晓都。

6.审结时间
一审审结时间：2002年12月25日。
二审审结时间：2003年6月18日。

（二）一审诉辩主张

1.原告上海避风塘美食有限公司（下称“避风塘公司”）诉称：原告于1998年9月15日经核准登记注册成立，并始终以“上海市避风塘美食有限公司”的名称为社会提供餐饮服务。在经营过程中，其不仅加强内部管理，而且十分注重广告投入，使用“避风塘”进行对外宣传，不断强化了“避风塘”作为餐饮服务的名称和品牌形象。在获得各项荣誉的同时，“避风塘”已成为上海地区餐饮服务行业中较为知名的服务名称。被告从事的也是餐饮服务行业，并在其招牌匾、店堂餐桌以及广告招牌上擅自使用了“避风塘”的字样，利用原告知名度获取非法利益。原告认为被告的行为造成了消费者对原、被告的混淆，侵犯了原告享有的知名服务特有名称和企业名称的权利，同时也是一种虚假宣传，构成了不正当竞争。故诉请判令确认被告擅自使用“避风塘”的行为系不正当竞争行为；立即停止侵权行为；公开向原告赔礼道歉，消除影响；赔偿原告经济损失人民币50万元。

2.被告上海德荣唐美食有限公司（下称“德荣唐公司”）辩称：被告是在标注了自己企业名称中的字号的情况下引用了“避风塘料理”和“避风塘畅饮”等字样，不足以引起消费者的误解，未侵犯原告的企业名称。

（三）一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开开庭审理查明：原告于1998年9月15日经工商行政管理部门注册登记成立，企业名称为：“上海避风塘美食有限公司”，经营范围为：“饭，菜，酒，点心，冷饮，咖啡的堂吃……”此后，原告又开设了打浦、静安、八佰伴3家分店。
自1999年9月起，工商行政管理部门分别准许原告及其静安、打浦分店以“避风塘”、原告及其分店的企业名称、形象及服务时间等为内容制作店堂牌匾广告和户外广告。同时，原告及其分店所使用的菜单、食品包装盒与印制的日历卡上均印有“避风塘”及其汉语拼音的字样。
此外，原告于1999年12月1日成为上海市工商业联合会和上海市商会的会员。原告还分别获得2000年度上海商业优质服务先进集体和“静安南京路风情露吧”特色景观奖等荣誉。原告的虾饺皇、酥皮蛋挞王和蛋黄白莲蓉月饼分别被中国烹饪协会认定为中华名小吃和“2001全国餐饮业月饼展暨餐饮食品与企业展示会”优质月饼。
《新民晚报》、《读者导报》等国内外报刊曾经对原告及其分店作过报道和刊登原告的广告。
被告于2001年1月8日注册登记成立，企业名称为：“上海德荣唐美食有限公司”，经营范围为：“饭、菜、饮料的堂吃、外卖；酒的堂饮，国产烟的零售（涉及许可经营的凭许可证经营）。”2002年8月13日，工商行政管理部门批准被告可以以其企业名称、企业服务内容及“避风塘料理”、“唐人街”字样发布店堂牌匾广告。
被告在其门面招牌上突出地使用了“唐人街”、“德荣唐美食”等字样，在其一楼和二楼的玻璃窗上分别印有“避风塘畅饮”和“避风塘料理”等广告语。被告使用的菜单上方标有“唐人街避风塘料理”。此外，在被告设置的路标上印有“唐人街餐厅避风塘”的字样。
2001年2月7日，国家工商行政管理局商标评审委员会作出商评字（2001）第187号《重新评审终局裁定书》，主要内容是北京英特普尔信息咨询有限公司代理成都市武侯区避风塘海鲜大排档就“避风塘BFT”商标所提重新评审理由不成立，维持该委商评字（2000）第11号《“避风塘BFT”商标注册不当案终局裁定书》。该委在裁定书中认为，餐饮行业内的经营者普遍将“避风塘”文字作为一类特色风味菜肴的名称加以使用。如果将餐饮行业内约定俗成并广泛使用的一种特色风味菜肴的名称注册为商标形成独占，将妨碍其他经营者的正常经营活动。
上述事实，有下列证据证明：原、被告的营业执照、《企业名称预先核准通知书》、验资报告；原、被告的户外及店堂牌匾广告登记证；国家工商行政管理局商标评审委员会《重新评审终局裁定书》；原告宣传资料。

（四）一审判案理由
上海市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：（1）企业名称权是指企业依法对其名称所享有的权利。根据国家工商行政管理部门的有关规定，依法登记的企业名称应当由以下部分依次组成：企业所在地行政区划名称、字号、行业或者经营特点、组织形式。上述四项构成要件的组合所构成的完整的企业名称是不同企业相互区别的重要标志。原告的企业名称符合上述构成要件。但是，原告所主张的“避风塘”一词只是其企业名称中的字号部分，而是否构成对企业名称权的侵犯应当以完整的企业名称作为比较依据，即使两个企业名称的字号相同，但其他构成要件不同，也不能当然地认定其中一个企业名称构成侵权。本案中，被告在其店招上突出使用的是其自身企业名称中的字号和经营特点部分，即“德荣唐美食”，并未使用原告的企业名称。被告虽然在介绍其餐饮服务特色的广告宣传中使用了“避风塘”一词，但未将其作为被告企业名称中的字号。被告的这一行为不会使消费者对原、被告两家经营者是否存在关联产生误解和造成混淆。因此，原告关于被告侵犯了其享有的企业名称权的诉称理由不能成立。（2）关于“避风塘”一词的来历，原告的宣传资料和被告提供的证据均说明这样的事实，即“避风塘”原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾。后当地渔民在避风塘经营具有独特制作和烹调技巧的菜肴，且随着香港的发展和对外交流，这类具有“避风塘”特色的菜肴逐步走向中国内地和世界各地。由此可见，“避风塘”一词并非原告独创，而是在长时期、不断发展的经营活动中，逐步成为被广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。现被告在店堂的布置和对外提供餐饮服务时，使用“避风塘料理”等文字进行广告宣传，真实地向消费者说明其菜肴的特殊风味，其行为不构成我国《反不正当竞争法》第九条所规定的经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量等作引人误解的虚假宣传的行为。（3）知名商品或服务的特有名称一般是由该知名商品或服务的经营者首先使用，并与通用名称和同行业其他商品或服务名称有显著区别的商品或服务名称。从本案来看，首先，根据“避风塘”一词的来源，其并非由原告首先使用在餐饮业的经营活动中；其次，作为已被餐饮行业经营者广泛使用的代表一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，“避风塘”一词不能成为原告所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志，原告不能排斥其他经营者使用该文字。故原告认为“避风塘”一词系其独家享有的服务名称，被告使用该名称的行为构成不正当竞争的理由不能成立。

（五）一审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）、（三）项、第九条第一款的规定，作出如下判决：原告上海避风塘美食有限公司的诉讼请求，本院不予支持。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）避风塘公司不服，向上海市高级人民法院上诉称：请求撤销一审判决，改判德荣唐公司承担侵权责任。避风塘公司的上诉理由包括：第一，原审法院认定“避风塘”一词成为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称，属于对重大事实认定不清。第二，原审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的。上诉人是上海餐饮市场中的知名企业，其服务名称“避风塘”是消费者判断、识别上诉人区别于其他餐饮同行的最重要标志，但被上诉人的行为超出了合理使用的范围，而是依靠他人已成名的商号和服务名称所蕴含的商业利益谋取不正当利益的“搭便车”行为。第三，原审法院认为“避风塘”并非上诉人首先使用，不是特有服务名称，因此不能排斥其他经营者对该文字的使用，该认定是错误的。第四，被上诉人侵犯了上诉人企业名称权。企业名称权包括区划名称、字号、行业或经营特点和组织形式等四个部分，字号是企业名称的核心内容，企业对其有专用权，其他企业无权擅自使用。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经公开开庭审理查明：上诉人避风塘公司在其对外宣传资料上刊印的完整“避风塘的故事”的内容为：“‘避风塘’是香港维多利亚海港上帆船、舢板等船只用来避台风的多个海湾，其中以位于香港岛北侧的铜锣湾避风塘（建于1862年）最为出名。20世纪60年代开始，由于环境的污染，香港沿海捕鱼为生的渔民在香港邻近水域已难以有鱼获，仅靠捕鱼难以为生，而这些渔民世代以大海为家，在如此特殊的居住环境下，从而对海产认识甚深，对海产的烹调另树独特风格。与此同时，由于香港的经济不断发展，铜锣湾区已成为香港最繁荣的消费娱乐区，遂有渔民以其艇只为店在铜锣湾避风塘经营起特色海鲜美食，由于其制作和烹调技巧在当时没有任何餐厅菜馆可仿效生产，便形成了其专营式的经营。昔日的避风塘，每当夜幕低垂的时候，渔民们驶来一艘艘张灯结彩的营业艇来避风塘做生意，这些小艇专门经营海鲜、粥、面、水果、饮料等，还有一些歌舞艇上面有歌女演唱和乐师伴奏。市民纷纷到艇上饮食和娱乐，歌舞升平。全盛时期，营业艇多达数百艘，避风塘从而变成市民们夜生活的胜地，更是香港美食家经常光临的饮食好去处，并且成为中外游客一个旅游观光点。随着香港进一步的发展，避风塘受填海及环保卫生的影响，此等经营面临停业的危机，逐有陆地上出现了和原避风塘师傅合作的香港避风塘美食店，而今，避风塘已从香港向中国内地和台湾以及世界各地全面发展，人们纷至沓来，真正领略了‘避风塘’美食加浪漫风情的全新感受。”
上述事实，有上诉人避风塘公司提供的对外宣传资料证明。原审法院判决认定的其他事实基本属实。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院根据上述事实和证据认为：第一，根据上诉人避风塘公司在其《避风塘的故事》中的陈述，可以认定“避风塘”除了具有避风小港湾的原有含义外，也已成为了一种独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称。原审法院认定“避风塘”一词已成为一类特色风味菜肴的名称并无不当。上诉人以原审法院对重大事实认定不清为由请求撤销原审判决的上诉理由不能成立。第二，由于“避风塘”是独特烹调方法以及由该种烹调方法制成的特色风味菜肴的名称，经营包括提供“避风塘”特色风味菜肴餐饮服务的被上诉人德荣唐公司是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”一词的，其行为并不构成《反不正当竞争法》第九条所规定的虚假宣传。故上诉人认为原审法院认定被上诉人的行为不构成虚假宣传是错误的上诉理由不能成立。第三，即使上诉人所提供的服务可以被认定为知名服务，但由于“避风塘”已具有了烹调方法及菜肴名称的含义，且上诉人所提供的餐饮服务包括避风塘特色风味菜肴，故“避风塘”难以成为上诉人知名服务的特有名称。被上诉人在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”仍属合理使用，不构成擅自使用知名服务特有名称的行为。因此，上诉人认为被上诉人的行为构成擅自使用知名服务特有名称的不正当竞争行为的上诉理由不能成立。第四，上诉人对其企业名称“上海避风塘美食有限公司”享有企业名称专用权，“避风塘”是上诉人企业名称中的字号。但“避风塘”具有避风小港湾和烹调方法及菜肴名称的原有含义，被上诉人的行为只是在烹调方法及菜肴名称的含义上使用“避风塘”字样，且其使用方式并不违背餐饮行业标识服务特色的行业惯例，故上诉人无权禁止。上诉人认为被上诉人的行为侵犯了其企业名称权的上诉理由不能成立。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十八条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
知识产权作为一项无形财产权，且具有时间性和地域性的特征，而法律对其往往采取单独规制的方法，从而很可能产生权利冲突的情势。本案的审理，体现出法官在现有立法规定的基础之上，对相关知识产权权利边界加以划定，从而对知识产权权利冲突进行合理解决。具体言之，其中涉及对企业名称权的合理使用、知名服务特有名称的构成以及由此引发的不正当竞争的认定等重要问题。
1.“避风塘”作为相关消费者已普遍认可的一种菜肴的制作方法和其所代表的餐饮服务特色，其并不是原告所主张的知名服务之特有名称，被告在合理范围内对“避风塘”一词的使用行为并不构成对知名服务之特有名称的仿冒，因而该行为并不能成为主张其从事不正当竞争的根据。认定知名服务特有的名称，除了该服务本身要成为知名服务外，还需符合下列条件：（1）该服务的名称具有特有性，其不能是直接表示该服务的功能、用途、质量，或者并不属于该类服务的通用名称，当然，此处所称“通用名称”一般是指该服务分类中的类别名称以及约定俗成的名称。就本案而言，“避风塘”作为对一种特定菜肴制作方式和餐饮服务特色的指称，一般可理解为此种餐饮服务的类别性通用名称，并不是原告独家享有的特有名称，因而其在构成知名服务之特有名称的“特有性”上并不符合要求。（2）该服务的名称具有原创性或者首先使用性，或者是对通用名称的使用而赋予其新的特定涵义。从本案来看，“避风塘”作为餐饮服务的名称，其并非由原告首先在餐饮业中使用而形成。即使从知名服务的地域限定性来分析，也并非只是因原告在上海范围内的餐饮经营活动而使得消费者认可“避风塘”作为一种特定菜肴制作方式和餐饮服务特色的名称，并不能够证明其是“避风塘”这一餐饮名称的在先使用人。（3）该服务的名称具有显著的区别性，即该服务提供商在其经营活动中通过对该服务特有名称的使用，该名称本身产生了显著的区别性，在同行业内和消费者中产生了一定的影响力，从而相关消费者自然地将该名称和特定经营者以及知名服务联系起来。在本案中，“避风塘”一词作为已经被餐饮经营者所广泛使用并为消费者认可的代表一类特色风味菜肴和饮食服务方式的名称，其并不能成为原告所从事的餐饮服务与同行业其他经营者之间相区别的显著性标志。
2.由于“避风塘”作为一种广为流传的菜肴制作方式和餐饮服务特色的名称，并不代表原告所独创的菜肴制作方式和餐饮服务特色，且其中并不包含有关质量认证的严格的指标体系，而被告使用“避风塘”一词进行广告宣传乃是真实地向消费者说明其菜肴的特色风味，并不是对其服务及其菜肴质量作引人误解的虚假宣传，也就不构成不正当竞争。另一方面，从本案来看，被告对“避风塘”一词的使用也不构成对服务的提供商（商品生产者）的虚假宣传。对于广告宣传是否可能导致他人对服务提供商的误解，其判断标准不能从广告宣传内容的个别词语来看，而应对相关广告宣传作整体观察，并对其中主要部分作一比较。尽管“避风塘”一词作为原告企业名称中的字号，而两被告在其广告宣传中确实使用了“避风塘”一词，但被告在广告宣传中均是突出其自身企业字号，其对“避风塘”一词的使用是在通用涵义上用来说明其自身餐饮服务特色，并不构成消费者对该服务提供商的误解。
3.法律对企业名称权既从民商法角度对其施加人格权的保护，又从竞争法的角度对其确定了反不正当竞争的保护，此种保护包括了对该企业名称权的积极性的使用，同时又赋予其排除他人妨害其企业名称权的权利。不过，为了维护公共领域内正常市场秩序的确立，对企业名称权的行使又需加以某种限制，以允许他人作合理使用，尤其是他人在该企业名称（包括其中核心部分的字号）的通用名称范畴以及其原有涵义内使用时更是如此。本案涉及被告在其广告宣传中对原告企业名称中字号部分“避风塘”的商业性使用，问题在于此种商业性使用是否可归于合理使用的范畴，关键要看此处是否具备合理使用的构成要件。（1）被告对原告之企业名称及其字号的使用是善意的，此处所称“善意”乃是从反不正当竞争的角度而言之，尽管被告作为上海餐饮服务企业知晓或者应当知晓“避风塘”作为企业字号在上海餐饮业已被采用，但是被告同时知晓“避风塘”作为通用名称的原有涵义，并且是在此通用名称的原有涵义上使用之。就本案所涉对他人企业名称中字号部分的描述性使用而言，其目的在于保护竞争者对自身商品或者服务进行描述的自由，但此种描述仅仅是为了说明包括其有关菜肴具体制作方式在内的餐饮服务特点，从而使得消费者了解其服务的特性，其意并不是在商业标识的范畴内标示其服务的（企业）来源。而且，被告在使用“避风塘”一词来宣传其餐饮服务特色时，也以该词的通用名称和原有涵义为基础的，即“避风塘”原指出入香港的帆船、舢板等避风的港湾，后通过此处餐饮经营活动的不断发展而成为广大消费者普遍接受的一类特色风味菜肴和饮食经营方式的名称。（2）被告对他人企业名称中字号部分的适用限于合理范围内。一方面，被告对该名称术语的使用，其主观上并不是作为企业名称或其核心部分的字号来使用的，只是在包括诸如广告牌、店招、橱窗、菜单等上面以广告宣传的形式使用“避风塘”。另一方面，被告在其店招等广告宣传中将其自身企业字号置于醒目位置，而对“避风塘”放置的显著性并没有超过其自身的企业字号。而且，被告在将“避风塘”一词用来说明其餐饮服务特色时，同时还伴有其他文字说明。因此，其客观上并不足以造成消费者对不同企业名称的混淆和误认，被告的行为并不构成对原告企业名称权利的侵犯。
（上海市第一中级人民法院　汪彤）