（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省南安市人民法院（2002）南经初字第525号。
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（2003）泉经终字第359号。

2.案由：出资案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：蔡某，男，1963年5月6日出生，汉族，住南安市。
委托代理人：张伟文，福建求达律师事务所律师。
被告（上诉人）：福建省南安市银象日化有限公司（下称“银象公司”）。
法定代表人：李某，该公司经理。
委托代理人：黄建新、洪元腾，福建正成功律师事务所律师、实习律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省南安市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李志庆；人民陪审员：杨仲璋、吴瑞进。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭建闽；代理审判员：吴小军、戴强。

6.审结时间
一审审结时间：2003年3月16日。
二审审结时间：2003年7月24日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告蔡某诉称：原告原是福建省南安市洪梅宏裕蚊香厂（下称“宏裕蚊香厂”）的股东，后成为银象公司的隐名股东，2000年12月17日经与被告银象公司协商退股，被告同意付给原告人民币9万元，有被告出具的欠条一张为证，经原告多次催讨，被告拒不还款，请求被告立即还款并承担本案的诉讼费。
被告银象公司一审未到庭参加诉讼，亦未作答辩。

2.一审事实和证据
一审法院经审理查明：1998年元月初，原告蔡某与黄某、曾某、李某、陈某等五人合办宏裕蚊香厂，其中黄某投资人民币50万元占30%的股份，曾某投资人民币10万元占21%的股份，李某投资人民币10万元占21%的股份，原告蔡某投资人民币1万元（含技术股）占20%的股份，陈某投资人民币5000元（含技术股）占8%的股份。1998年10月7日成立银象公司，银象公司成立时宏裕蚊香厂的资产全部并入到银象公司中，并增加注册资本至168万元，公司法定代表人李某，股东注册登记为：李某、曾某、黄某1，原告蔡某成为事实中的“隐股”。2000年12月17日原告与被告签订了转让股权协议书，双方约定：原告自愿出让在银象公司20%的股份（包括有形资产和无形资产），该公司的债权债务、盈利或亏损与原告无关……2000年12月17日，银象公司出具欠条一张给原告，内载：兹欠蔡某先生人民币玖万元整，2001年12月底付清。该欠条有李某、曾某签名并盖有银象公司的公章。之后，原告依欠条向被告多次催讨，被告拒不还款。
上述事实有下列证据证实：
（1）2000年12月17日原告与被告签订的《股权转让协议书》及《欠条》；
（2）宏裕蚊香厂的合伙协议；
（3）被告银象公司的股东曾某的证言一份；
（4）银象公司工商登记基本情况表，南安市洪濑工商分局证明一份，及银象公司验资报告。

3.一审判案理由
福建省南安市人民法院认为：原告蔡某原是宏裕蚊香厂的股东，占有该厂20%的股份，后该厂的部分合伙人创办银象公司时，将该厂的资产全部并入到银象公司，并增加注册资本至168万元，原告没参与股东登记，成为事实上的“隐股”。2000年12月17日原告与银象公司协商转让股权，双方签有转让协议，银象公司并出具欠条给原告，同意在2001年12月底付给原告人民币9万元。虽然我国现行的《公司法》对隐股问题没作出明文规定，但该转让协议书体现了当事人意思自治，符合《民法通则》的自愿、公平原则，且银象公司付给原告人民币9万元，不妨碍公司成立的有效条件。故原告之诉应予支持。

4.一审定案结论
福建省南安市人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条之规定，作出如下判决：
被告福建省南安市银象日化有限公司欠原告蔡某人民币9万元应于本判决生效后十日内一次性付清；诉讼费人民币3210元，由被告负担。

（三）二审诉辩主张

原审法院判决后，被告银象公司不服，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉称：（1）原审法院认定蔡某没参与股东登记，成为事实上的“隐股”，属认定事实错误。事实上，上诉人的三个股东即李某、曾某、黄某1以宏裕蚊香厂的资产为部分注册资本将其变更为有限责任公司，并非上诉人兼并宏裕蚊香厂。根据法律规定，被上诉人蔡某没参与股东登记，不管被上诉人蔡某与其他合伙人是否已对宏裕蚊香厂的共有资产分割清楚，都不是上诉人的合法股东。如果被上诉人蔡某确实有在上诉人公司内投资，也应是挂靠在其他股东的股份上，是被上诉人蔡某与其他股东之间的纠纷，与上诉人无关。（2）原审法院适用法律错误，原审法院认为上诉人付给被上诉人蔡某9万元不妨碍公司成立的有效条件也错误。首先，上诉人属于有限责任公司，以其全部资产对公司的债务承担责任。根据《公司法》第三十四条“股东在公司登记后；不得抽回出资”的禁止性规定；如果被上诉人蔡某确实是“隐股东”，上诉人以公司名义接受被上诉人蔡某转让股权，就变相地让“隐股东”即被上诉人蔡某抽回出资，违反了法律禁止性规定。公司股东如果要转让该公司股权只能由公司的股东或公司股东以外的人为受让人，公司本身并不能接受本公司股东转让股权。其次，上诉人作为法人本身并没有意识，均是由上诉人的股东在操作，如果股东的行为违反法律规定，其行为是无效的，对上诉人不发生效力。再者，虽然上诉人付给被上诉人蔡某人民币9万元，不妨碍公司成立的有效条件；但上诉人与被上诉人蔡某实际并没有因经济来往而存在债权债务关系，上诉人平白无故付给被上诉人蔡某9万元，使公司的资产明显减少，削弱公司对外债务的偿还能力，损害了上诉人其他债权人的利益，而且公司无法做账。因此，上诉人与被上诉人蔡某签订的股权转让协议违反法律禁止性规定，该转让协议应认定为无效，上诉人出具的欠条以该协议为依据，同样应认定为无效。本案实际上是“股东”要求抽回出资的纠纷，其行为应受《公司法》规范，而原审判决适用《民法通则》条款进行判决是错误的。被上诉人要求上诉人退还股金没有法律依据。原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求撤销原判，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人蔡某辩称：被上诉人于1998年初以技术股及出资1万元，与黄某、曾某、李某、陈某等人合伙创办宏裕蚊香厂，1998年底宏裕蚊香厂在发展的基础上拟增资，申请更名成立银象公司，其间被上诉人由于各种原因，不参与投资设立有限公司，要求退出合伙，经合伙人同意后，2000年11月结算时上诉人应付给被上诉人利润、工资及垫资货款等共9万元。上诉人并于2000年12月17日出具欠条给被上诉人。上诉人与被上诉人之间的债权债务合法有效，应受法律保护。原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
福建省泉州市中级人民法院经审理查明：1998年1月1日，黄某、曾某、李某、蔡某、陈某等五人出资开办宏裕蚊香厂，并签订《宏裕蚊香厂股东合约协议书》一份，约定：黄某投资人民币50万元占30%的股份，曾某投资人民币10万元占21%的股份，李某投资人民币10万元占21%的股份，蔡某投资人民币1万元（含技术股）占20%的股份，陈某投资人民币5000元（含技术股）占8%的股份；并约定利润分配等其他条款。但宏裕蚊香厂1998年3月19日提交给工商部门的验资报告则体现，该厂注册资本为52万元，其中李某投资27.04万元，占注册资本52%，曾某投资20.8万元，占注册资本40%，吕某投资4.16万元，占注册资本8%。黄某、蔡某和陈某虽有约定出资，但在提交给工商部门的验资报告中均未能体现。1998年10月7日宏裕蚊香厂变更为银象公司，并办理了工商变更登记。变更后，银象公司的注册资本仍为52万元，法定代表人为李某，企业类型为有限责任公司，工商登记的股东为李某、曾某、吕某。2000年12月17日蔡某与银象公司签订退股协议书一份，约定：蔡某自愿出让在银象公司拥有的20%股份，至该日起银象公司的债权债务、盈利或亏损与蔡某无关，蔡某也不用承担相应的法律责任。当日，银象公司出具欠条一张给蔡某，欠条载明：“兹欠蔡某先生人民币玖万元整（2001年12月底）。”该欠条有李某、曾某签名并加盖上诉人银象公司的公章。2001年7月15日，经银象公司全体股东会议决定，银象公司注册资本由原来的52万元增资到168万元，原股东吕某股权4.16万元转让给黄某1，并于2001年7月21日办理了工商变更登记；变更后，银象公司工商登记的股东为李某、曾某、黄某1，其中李某共出资58.8万元，占注册资本的35%，曾某共出资52.08万元，占注册资本的31%，黄某1共出资57.12万元，占注册资本的34%。

（五）二审判案理由
福建省泉州市中级人民法院认为：
1.在2000年12月17日银象公司与蔡某签订退股协议当天银象公司出具给蔡某的9万元欠条中，未注明欠款性质。对此，蔡某在一审起诉状中诉称该9万元系其退出银象公司股权银象公司的应付款，并提供退股协议为证；但在2002年8月28日一审法院的询问笔录中，蔡某主张：“我有投股1万元，我退伙时连同利润，其他合伙人及公司同意退给我9万元。”原审法院判决后，当银象公司上诉主张蔡某依法不得退回9万元投资款时，蔡某在二审中又改变其主张，辩称该9万元系其应得的利润、工资及垫资货款。但蔡某对其二审中所改变的主张未能举证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，由于蔡某对其在二审中改变一审中对己不利的陈述却未能举证，因此，对其二审中关于9万元系其应得利润、工资和垫付货款的辩解和主张，不予采信。根据蔡某一审陈述及其与银象公司签订的退股协议，应确认该9万元系蔡某与银象公司双方约定蔡某退回其所主张的投资和利润。
2.根据《公司法》第二十六条和第二十七条的规定，有限责任公司的股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明，之后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程和验资证明等文件。本案被上诉人蔡某在1998年1月1日与黄某、曾某、李某、陈某签订的《宏裕蚊香厂股东合约协议书》中虽有约定出资1万元和以技术入股而占宏裕蚊香厂20%的股份，但在宏裕蚊香厂设立时提交给工商部门的验资报告及变更为银象公司之后提交给工商部门的验资报告中，均无蔡某为宏裕蚊香厂出资人或银象公司股东的记载。故蔡某不得直接以股东身份向银象公司主张股东权利，更不得以银象公司为受让人要求退回其所主张的出资。银象公司也无权未经全体股东确认和法定的验资机构验资并办理工商变更登记，就确认蔡某为公司的股东和所占有的出资比例，更不得违反《公司法》第三十四条“股东在公司登记后，不得抽回出资”的禁止性规定，在随意确认他人为公司的股东后，以公司为受让人，让他人或股东抽回出资。本案上诉人银象公司与被上诉人蔡某2000年12月17日签订的退股协议，双方在未经全体股东确认和法定验资机构验资并办理工商变更登记的情况下，私自在协议中确定蔡某在银象公司中占有20%的股份，.并以银象公司为受让人，受让蔡某所主张的20%股份。该协议违反了《公司法》的上述规定，依法应确认为无效。蔡某基于该协议而要求银象公司支付其9万元退股款的诉讼请求，依法不予保护。至于蔡某在银象公司中是否有出资及所占出资比例，应与其他股东协商或另行向其他股东提起确权之诉，在确定所占出资比例后，还应依法办理工商变更登记方合法有效；而对其出资的处分也只能根据《公司法》第三十五条的规定依法转让，而不能抽回或以公司为受让人变相抽回出资。
综上所述，上诉人银象公司与被上诉人蔡某签订的退股协议，因违反《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条关于股东出资须经法定验资机构验资和办理工商登记及第三十四条关于股东在公司登记后不得抽回出资的禁止性规定，依法应确认为无效。对其要求银象公司支付9万元退股款的诉讼请求，不予支持，应予驳回。上诉人银象公司关于与蔡某签订的退股协议无效和不应支付给被上诉人蔡某9万元的上诉请求，依法有据，予以采纳。原审法院认定退股协议有效并在未分清法律关系情况下按欠款纠纷判决银象公司支付给被上诉人蔡某人民币9万元不当，应予纠正。上诉人银象公司与被上诉人蔡某签订无效的退股协议，双方均有过错，而上诉人银象公司一审中无正当理由拒不到庭参加诉讼亦有过错，根据《人民法院诉讼收费办法》第十九条“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方分担”的规定，上诉人银象公司应承担部分受理费。

（六）二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《中华人民共和国公司法》第二十六条、第二十七条、第三十四条、《人民法院诉讼收费办法》第十九条之规定，作出如下判决：
1.撤销南安市人民法院（2002）南经初字第525号民事判决；
2.驳回被上诉人蔡某的诉讼请求。二审受理费3210元，由上诉人银象公司负担1605元，由蔡某负担1605元；一审受理费3210元按此比例负担。

（七）解说
本案是关于有限责任公司未登记在册的投资人能否抽回出资的纠纷。双方当事人争议的焦点是蔡某与银象公司签订的退股协议是否合法有效，银象公司是否应支付给蔡某投资款9万元。
根据《公司法》第二十六条和第二十七条的规定，有限责任公司的股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明，之后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程和验资证明等文件。因此，出资人只有经过法定的手续并办理工商核准登记后，才能成为有限责任公司的股东，才享有股东权利；否则，他人即使在有限责任公司中有实际出资，如未办理工商登记，也不是公司的法定股东，实际出资人也不得直接向公司主张权利，而只能首先向公司的股东提起确权之诉，在确定所占出资比例后，还应依法办理工商变更登记方合法有效。
本案中，蔡某与他人合伙创办宏裕蚊香厂时，约定出资1万元和以技术入股而占宏裕蚊香厂20%的股份，虽然宏裕蚊香厂的工商登记中未体现，但由于宏裕蚊香厂属合伙企业，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条的规定，只要经全体合伙人同意，蔡某是可以退伙的。但1998年10月7日，宏裕蚊香厂经工商部门核准变更登记为银象公司后，由于银象公司属有限责任公司，而蔡某并非银象公司登记在册的股东，因此蔡某不得直接向银象公司主张股东权利，而只能首先向其他股东提起确权之诉，确定他在银象公司中的股份，并应办理工商变更登记，方为银象公司的股东，才享有股东权利；而对其出资的处分也只能根据《公司法》第三十五条的规定依法转让给其他股东或股东之外的人，而不能违反《公司法》第三十四条的规定，抽回出资或以公司为受让人变相抽回出资。对于银象公司而言，在未经全体股东确认和法定的验资机构验资并办理工商变更登记的情况下，无权确认股东之外的人为公司的股东和所占有的出资比例，更不得违反《公司法》第三十四条关于股东在公司登记后不得抽回出资的规定，以公司为受让人，与股东之外的人签订所谓的退股协议，变相抽逃公司的注册资本。因此，本案蔡某与银象公司2000年12月17日签订的退股协议，因违反《公司法》第三十四条的禁止性规定，依法应确认为无效。至于蔡某所主张的欠款9万元，其在一审起诉时诉称系其退出银象公司股权，银象公司应付款；并在一审法院的询问笔录中进一步确认系投资和利润。后来蔡某又改变主张称该9万元系银象公司欠他的利润、工资和垫付货款。由于利润属投资收益，只有蔡某确定在银象公司中的股东身份和出资比例后，才有权主张；而工资属劳资纠纷，应首先向劳动部门请求解决；垫付货款属买卖合同关系，三者属不同的法律关系，且蔡某对其改变的主张均未能举证。因此，二审法院对其改变的主张不予采信，并认定9万元系退股款。由于退股协议违反《公司法》禁止性规定无效，因此蔡某基于该退股协议而要求银象公司支付其9万元的诉讼请求，依法不予保护，并驳回蔡某的诉讼请求。
（福建省泉州市中级人民法院　戴强）