（一）首部

1.判决书字号：厦门海事法院（2003）厦海法商初字第136号。

2.案由：船员劳务合同案。

3.诉讼双方
原告：郑某，女，汉族，1963年4月12日出生，系李某之妻，住平潭县。
原告：李某1，男，汉族，1987年11月10日出生，系李某之子，住址同上。
原告：李某2，女，汉族，1990年2月18日出生，系李某之女，住址同上。
法定代理人：郑某，系李某2之母。
原告：李某3，女，汉族，1994年7月18日出生，系李某之女，住址同上。
法定代理人：郑某，系李某3之母。
原告：李某4，男，汉族，1918年6月26日出生，系李某之父，住址同上。
原告：念某，女，汉族，1926年6月24日出生，系李某之母，住址同上。
上述原告委托代理人：陈盛武，福建汇成律师事务所律师。
被告：福州永丰远洋渔业有限公司。
法定代表人：陈某，经理。
委托代理人：潘传勤，福建共与和律师事务所律师。
被告：福建省远洋渔业集团公司。
法定代表人：谢某，董事长。
委托代理人：唐辉，福建辉扬律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：厦门海事法院。
合议庭组成人员：审判长：许俊强；代理审判员：洪志峰、邓金刚。

6.审结时间：2003年10月26日。

（二）诉辩主张

原告诉称：2002年6月6日，李某与福州永丰远洋渔业有限公司（下称“永丰公司”）订立《劳务合同书》，约定由被告聘用李某为“福远渔2X5”轮渔捞员。合同还就聘用期限、双方权利义务等作出约定，其中被告永丰公司在合同期内负有为李某投保人身保险之义务。2003年3月20日凌晨，“福远渔2X5”轮在斯里兰卡海域执行远洋公司之远洋渔业项目工作时，遇海盗侵袭，李某在袭击中死亡。事故发生后，永丰公司除支付李某丧葬费30000元外，对死亡补偿费等以种种借口不予支付。原告认为，永丰公司与李某已建立劳动合同关系，被告福建省远洋渔业集团公司（下称“远洋公司”）作为李某的实际用人单位，与李某形成事实上劳动关系，因此二被告对李某在执行职务期间死亡，应按《福建省劳动安全卫生条例》等相关劳动法律法规之规定，履行对死者近亲属赔偿及抚恤的义务。永丰公司未按合同约定为李某投保人身保险，应承担违约赔偿责任。通常船员人身保险之最低保险金额为10万元，因此永丰公司应承担之违约赔偿金为10万元。为此，原告请求法院判令二被告共同向原告支付李某死亡补偿费347375元；判令永丰公司向原告支付因其未履行为李某投保人身保险义务之违约赔偿金10万元。

被告永丰公司辩称：原告请求赔偿的数额没有法律根据；原告要求支付10万元的违约金没有事实和法律根据。

被告远洋公司辩称：李某生前与其不存在劳动合同关系；其与被告永丰公司之间是项目代理关系，原告要求两被告共同承担赔偿责任没有法律根据。

（三）事实和证据
厦门海事法院经审理查明：2002年6月6日，李某（乙方）与被告永丰公司（甲方）订立劳务合同书，约定：由甲方聘用乙方为“福远渔2X5”轮渔捞员；乙方在船工作时间为30个月，自乙方出国之日起至乙方离开甲方渔船之日止；乙方在甲方船上工作期间，甲方每月付给乙方工资2000元，奖金根据甲方规定，并按乙方担任职务的所得额分配；乙方在船上工作期间，有关劳动用品由甲方提供，定期发放；合同期间甲方为乙方投保人身保险；工伤事故的医疗费用由甲方承担，伤亡事故的所有费用按照劳动法规处理；甲方渔船实行船长负责制，乙方在船上工作期间，必须承认并自觉遵守甲方所订的岗位职责分工和各项规章制度，明确工作职责，绝对服从领导，听从各部门主管的工作调派，积极完成各项任务；合同还就其他的事项作了约定。有关“福远渔2X5”轮的船员聘用和管理工作由被告永丰公司负责，船员工资也由被告永丰公司发放。被告永丰公司在合同签订后，未按照合同约定为原告投保人身保险，被告永丰公司也未为李某投工伤保险。
2003年3月20日凌晨，“福远渔2X5”轮在斯里兰卡海域遭遇不明船只的袭击，李某在袭击中死亡。事故发生后，永丰公司分两次向李某遗属支付30000元，但未明确该款的用途。
“福远渔2X5”轮系被告永丰公司所有，经农业部批准在斯里兰卡海域从事拖网捕捞作业。该远洋捕捞项目系以被告远洋公司名义办理，但远洋公司实际上除负责取得远洋捕捞项目指标及办理捕捞鱼货进口报关手续外，并不参与远洋捕捞渔船的经营和管理，无权决定船员的聘用和岗位、职责等。因被告远洋公司负责为“福远渔2X5”轮取得远洋捕捞项目指标及办理捕捞鱼货进口报关手续，被告永丰公司向被告远洋公司支付了65000元。
另查明：2001年福州地区企业职工年平均工资为12759元。
上述事实有下列证据为证：
1.劳务合同书；
2.“福远渔2X5”遭袭沉没新闻报导；
3.农办渔（2002）1号文件；
4.2001年福州市统计年鉴；
5.庭审笔录。

（四）判案理由
厦门海事法院经审理认为：“福远渔2X5”轮在斯里兰卡海域生产作业、且李某死亡的事实也发生于该海域，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零四条的规定，本案属事实涉外的民事案件。因原告提起的是合同之诉，合同双方当事人均为中国自然人或法人，合同在中国签订，“福远渔2X5”轮为中国籍船舶，因此，应确认中华人民共和国法律为与本案有最密切联系的法律；且合同还对工伤事故处理适用我国的劳动法规等作出约定，双方当事人在诉讼中也均援引中国的法律作为诉辩依据，因此，中华人民共和国法律应作为当事人选择的法律，故本案应适用中华人民共和国法律。
被告永丰公司为依法注册成立的企业法人，李某生前与永丰公司订立的合同约定了较长的工作期限，工作岗位确定，工资报酬相对固定，合同还对工伤事故处理适用劳动法规等作出约定，故当事人签订的合同应定性为劳动合同。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应确认为有效。
李某在“福远渔2X5”轮遭不明船只袭击死亡，应认定为在劳动期间死亡，属因公死亡，被告永丰公司作为用人单位，应按照有关劳动法律、法规的规定承担相应的责任。劳动部《企业职工工伤保险试行办法》及福建省人大常委会《福建省劳动安全卫生条例》均对企业职工因公死亡企业如何承担责任作出规定，根据《立法法》的规定，地方性法规应优先于部门规章得以适用，故本案应适用《福建省劳动安全卫生条例》。
因事故发生于2003年，《福建省劳动安全卫生条例》第二十六条规定的“年平均工资”应为上一年度即2002年的工资，2002年度的平均工资水平应高于2001年度，而原告主张按照2001年度的企业职工年平均工资计算死亡补偿费，是对其民事权利所作的处分，应予尊重。原告主张被告永丰公司支付的30000元为丧葬费没有事实根据，该款宜从死亡补偿费中予以扣除。李某与被告永丰公司虽约定被告永丰公司应为其投保人身险，但未明确有关的险种和保险金额，且原告不能举证证明在投保人身保险的情况下，李某遭遇不明船只袭击死亡必然获得保险赔偿，且赔偿额不少于100000元，故对原告提出的要求被告永丰公司支付100000元违约金的诉讼请求不予支持。
因被告远洋公司对船员聘用、管理无决定权，李某生前的岗位、职责由被告永丰公司确定，且工资由被告永丰公司发放，被告远洋公司也不因李某的劳动而获益，在被告永丰公司与李某存在书面劳动合同关系的情况下，原告主张李某与被告远洋公司存在事实上的劳动关系无事实根据，其要求被告远洋公司承担连带责任无事实和法律根据，不予支持。

（五）定案结论
厦门海事法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《福建省劳动安全卫生条例》第二十六条的规定，于2003年10月26日作出判决如下：
1.被告福州永丰远洋渔业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告郑某、李某1、李某2、李某3、李某4、念某支付李某死亡补偿费288975元；
2.驳回原告对被告福建省远洋渔业集团公司的诉讼请求；
3.驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告永丰公司负担。
宣判后，双方当事人均未提起上诉。

（六）解说
本案主要涉及如下法律问题：
1.准据法问题
“福远渔2X5”轮在斯里兰卡海域生产作业、且李某死亡的事实也发生于该海域，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第三百零四条的规定，本案属事实涉外的民事案件。因此，如何确定准据法是审理本案的首要问题。
案涉合同是一份劳动合同，合同的履行地大部分是在航行于国外的中国籍的船舶上，所以，本案合同属涉外合同。现行法律、法规乃至司法解释对涉外劳动合同如何适用法律并无直接、明确的规定。已失效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》曾规定，如果当事人未选择合同所适用的法律，按照最密切联系原则确定所应适用的法律，在通常情况下劳务合同适用劳务实施地法律。因《涉外经济合同法》失效，作为该法的解释，理应不再具有法律效力。但该规定是最高人民法院根据特征履行说，并根据司法实践将最密切联系原则具体化的结果，具有相当的合理性，仍有参考的价值。本案当事人并未对整个合同作为一个整体如何适用法律作出约定，参上述规定，本案应适用劳务（劳动）实施地法律。传统的观点认为，船舶是一国浮动的领土，案涉船舶悬挂我国国旗，是中国籍船舶，故本案合同应适用我国的法律。
其实，本案合同作为一个整体虽无法律适用的约定，但当事人对合同履行过程中发生工伤事故如何适用法律却有约定，虽然该约定并未明确具体的法律或法规的名称，但依据该约定及合同的具体情况完全可以确定应适用的法律。分割方法是国际私法合同法律适用领域的一种仍保持强大生命力的传统学说，该说主张可对合同的不同方面进行分割，决定其应适用的法律。本案主要是工伤损害赔偿问题，根据当事人的约定，也应适用我国的法律。
本案适用我国法律无疑是正确的，在判案理由上，法院对准据法的确定已有充分的论述，克服了涉外民事案件常见的未经论述即当然地适用我国法律的弊病。
2.合同的定性问题
现实生活中雇佣合同是客观存在的，但我国法律对何谓雇佣合同没有明确的规定，因此，合同法专家建议稿曾专章规定雇佣合同，但最终被删除，这是合同法的一个不足之处。由于法律的缺位，在审判实践中如何区分劳动合同与雇佣合同存在争议。笔者认为，区分雇佣合同与劳动合同可从以下几个方面着手：
（1）人身依附关系不同。雇佣关系双方之间是平等的合同关系，雇主与受雇人之间不存在人身依附关系，受雇人具有独立人格，不是也无需是雇主的成员，无需遵守对方的劳动纪律和规章制度；而劳动合同的双方当事人之间存在管理与被管理的从属关系，劳动者是用人单位的成员之一，必须遵守用人单位的规章制度的约束，并服从用人单位的管理、指挥、领导。
（2）基本权利义务不同。雇佣合同的受雇人的基本义务为完成合同约定的劳务，雇主的基本义务为支付报酬；而劳动合同中用人单位除了支付报酬外尚有保护及照顾的义务，劳动者除了提供劳务外尚有服从、忠诚和勤勉的义务。
（3）劳务的类型及报酬的支付方式不同。雇佣合同的劳务大多为临时性的、具体的任务，劳务提供完毕后即时清结报酬；而劳动合同更多地表现为一个确定的、较长的时间内固定提供的劳务，合同的期限确定，报酬多为定期支付。
（4）国家的干预程度不同。雇佣合同除少数条款外则更多地是由双方自行约定；而国家对劳动合同的内容有许多强行性规定，违反规定的条款除对劳动者有利外无效。
具体到本案，李某生前与永丰公司签订书面合同，虽名为劳务合同，但从合同的内容分析，该合同约定了较长的工作期限，工作岗位确定，工资报酬相对固定，并按月支付，合同还对工伤事故处理适用劳动法规等作出约定，故案涉合同应定性为劳动合同。
（厦门海事法院　许俊强）