（一）首部

1.判决书字号：江苏省无锡市崇安区人民法院（2004）崇行初字第30号。

2.案由：不服公安行政处罚及行政赔偿案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：缪某，女，1963年3月19日生，汉族，江苏省无锡市人，住江苏省无锡市新区。
委托代理人：吴加茂，男，江苏联盛律师事务所律师。
委托代理人：蒋志仁，男，江苏联盛律师事务所无锡分所律师。
被告（被上诉人）：江苏省无锡市公安局，住所地为江苏省无锡市崇宁路。
法定代表人：潘某，该局局长。
委托代理人：陈某、袁某，该局工作人员。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省无锡市崇安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周国兴；审判员：朱重岱；审判员：吴寒阳。

6.审结时间：2004年12月20日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为：2001年5月15日，无锡市公安局开具编号为0092814江苏省罚没专用凭证，以“贩卖走私烟款”为由，罚没原告缪某人民币30万元。

2.原告缪某诉称：2001年4月13日其因涉嫌非法经营罪被取保候审，同日被告从原告处将五菱小客车一辆、人民币30万元予以扣押。原告非法贩卖香烟、非法经营额达17.6万元，2002年10月18日该案经人民法院审理，原告因非法经营罪被判处有期徒刑1年，缓刑1年，并处罚金5万元，没收五菱小客车一辆。判决后，原告至被告处办理有关退还扣押款事宜时，却被告知所扣押的30万元已于2001年5月15日被被告没收。原告认为，被告没收扣押款30万元属违法行政行为。请求（1）确认被告的没收行为违法，并予以撤销。（2）判令被告返还所没收的人民币30万元。

3.被告无锡市公安局辩称：原告缪某因涉嫌非法经营被立案侦查，并被追究刑事责任。在刑事侦查过程中，被告根据《中华人民共和国刑法》第六十四条、公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十条之规定，对原告缪某用于非法经营及其违法所得计30万元予以没收，并上缴国库。该行为是刑事司法行为，且目前原告缪某又在接受新的刑事调查之中，涉及的数额巨大，不适宜对其被被告罚没的30万元进行行政审查。请求依法驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
江苏省无锡市崇安区人民法院经公开审理查明：2001年4月12日无锡市公安局刑警支队（以下简称刑警支队）对原告缪某以涉嫌非法经营立刑事案件进行侦查。2001年4月13日，刑警支队对原告住所依法搜查，对缪某的“三五”牌香烟、记载贩卖情况的账册4本、五菱面包车及人民币30万元等采取了扣押措施。缪某于同日被取保候审，2002年5月12日被执行逮捕。刑警支队2001年5月15日提交呈请没收报告书，经无锡市公安局领导批准同意。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，因缪某贩卖走私香烟，对其用于非法倒卖经营的流动资金30万元，予以没收上缴国库。刑警支队开具了编号为0092814的江苏省罚没专用凭证，但该凭证未送达缪某。2001年11月5日刑警支队将上述款项缴入无锡市商业银行梁溪支行营业部待报解罚款收入账户。缴款时因其中400元是假币，由该营业部收缴，现金人民币29.96万元缴入待报解罚款收入账户。无锡市开发区人民检察院于2002年9月12日向江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院提起公诉。2002年10月18日该法院作出（2002）新刑初宇第73号刑事判决，该判决认定：“被告人缪某为非法牟利，在未取得经营许可的情况下，于1997年至2000年间从他人处购进“三五”牌香烟47箱（每箱50条），先后转卖给华某等人，非法经营额达17.6万元。2001年4月12日上午，公安机关从被告人缪某的牌号为苏DXXXX2的五菱小客车及家中查获未及转卖的“三五”牌香烟880条，价值人民币6.6万元。案发后，公安机关扣押用于运输香烟的1辆小客车，所查获的“三五”牌香烟已被无锡市烟草专卖局罚没。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条、第六十四条的规定，判决：（1）被告人缪某犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑1年；并处罚金人民币5万元。（2）犯罪工具五菱牌小客车（牌号为苏BXXXX2、车主为缪某）1辆，予以没收。”原告认为，无锡市公安局没收扣押款30万元属违法行政行为，于2004年9月24日向本院提起行政诉讼。诉讼中，被告无锡市公安局于2004年12月16日自行予以纠正，对缪某作出的没收贩卖走私烟款30万元的行为，决定予以撤销，转为暂扣，听候处理。
上述事实有以下证据证明：
1.受理刑事案件登记表、刑事案件立案报告表、锡滨检批捕第78号批准逮捕决定书、锡公滨字［2001］248号逮捕证，证明刑警支队于2001年4月12日对缪某立案侦查；缪某2001年6月25日被批准逮捕，2002年5月12日被执行逮捕。
2.锡公刑字第4号搜查证，证明2001年4月12日依法对缪某住所进行搜查。
3.受理刑事案件登记表、刑事案件立案报告表、呈请拘传报告书、拘传证，证明刑警支队于2003年1月对缪某立案侦查、拘传情况。
4.无锡市公安局扣押物品清单、江苏省依法暂扣款物专用凭证，证明2001年4月13日缪某被扣押的有关涉案财物。
5.呈请没收报告书，证明2001年5月15日对缪某作出没收30万元决定的内部审批手续。
6.江苏省罚没专用凭证，2001年5月15日缪某被扣押的30万元被罚没。
7.现金解款单（回单），证明2001年11月5日缪某被罚没的现金被刑警支队缴入无锡市商业银行梁溪支行营业部，由该营业部出具了现金人民币29.96万元的现金解款单（回单）。
8.假币收缴凭证，证明2001年11月5日缪某被罚没的30万元现金中在缴入无锡市商业银行梁溪支行营业部时发现有400元假币被收缴。
9.刑事判决书、人民法院收据，证明判决确认罚金5万元并已交清，没收五菱小客车1辆；该份判决书对30万元暂扣款并未理涉。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百十四条第一款、第一百九十八条第三款、《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十条。

（四）判案理由
江苏省无锡市崇安区人民法院认为：最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定：“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”根据该条行政诉讼受案范围的排除规定，如果公安、国家安全等机关实施的行为具有刑事诉讼法授权的依据，就不可对其提起行政诉讼，反之则可提起行政诉讼。被告在刑事侦查过程中适用《中华人民共和国刑法》第六十四条规定对缪某被扣押的涉案款30万元予以没收的行为，不是刑事诉讼法授权的职权行为，故应属人民法院行政诉讼受案范围。在人民法院对缪某涉嫌非法经营作出判决前，被告无锡市公安局以缪某贩卖走私香烟，用于非法倒卖经营的流动资金30万元为由，对其予以没收，缺乏法律依据，且未向原告缪某出具任何收据。由于被告已在本案判决前自行撤销了对原告缪某30万元扣押款的没收行为，人民法院再判决撤销已无实际意义。因缪某被扣押、没收的30万元，在缴入银行时其中400元是假币已被收缴，其余29.96万元被告应当予以返还。

（五）定案结论
江苏省无锡市崇安区人民法院根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十七条第二款第（二）项和《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第（一）项规定，作出如下判决：
1.确认被告无锡市公安局2001年5月15日没收原告缪某人民币30万元（实际为29.96万元）的行为违法。
2.被告无锡市公安局在本判决发生法律效力的10日内返还2001年5月15日没收原告缪某的人民币29.96万元。
诉讼费人民币8440元（含其他费用人民币1430元），由无锡市公安局负担。

（六）解说
这是一起在刑事侦查过程中，由公安机关对原告缪某被扣押的人民币30万元予以没收而引发的行政诉讼案。本案涉及公安机关没收行为的性质问题，以及该没收行为是否具有可诉性的问题。
1.公安机关在刑事侦查中的没收行为，在性质上是刑事司法行为还是行政行为，是否可诉争议颇大。
第一种观点认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”因此，追缴犯罪分子违法所得、没收赃款赃物是公安机关、检察机关和人民法院依照刑事诉讼法明确授权进行的刑事司法活动。本案缪某因涉嫌非法经营罪被立案侦查，并被追究刑事责任。被告在刑事侦查过程中，对原告财物实施扣押，并以缪某贩卖走私香烟，对其用于非法倒卖经营的流动资金款作出没收决定、上缴国库，是依照刑事诉讼程序进行的，当属刑事司法行为。被诉没收行为的合法性，应依刑事诉讼法规定的程序确认，不在行政审判审查的权限内，故本案不属人民法院行政诉讼受案范围。
第二种观点认为，不能把公安机关发生在刑事立案侦查过程的行为，一概归属于刑事司法行为，只有依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为才是刑事司法行为。根据刑事诉讼法的相关规定，明确授权公安、国家安全等机关行使的职权有：侦查、拘留、执行逮捕、预审，拘传、取保候审、监视居住、通缉、搜查、扣押物证书证等权力。如果公安机关实施的是这些刑事诉讼法明确授权的行为，应当是刑事司法行为。由于刑事诉讼法并没有授予公安机关在刑事侦查阶段以没收的权力，本案中公安机关的没收就不是刑事司法行为而是行政行为，应属人民法院行政诉讼受案范围。
2.划分公安机关行为性质的标准问题。
由于公安机关主体具有特殊性，它既有刑事侦查的职权，又有行政管理的职权。如何区分行政行为与刑事侦查行为的界限，是行政诉讼中的难点和关键点。从理论上来划分刑事侦查行为性质的标准主要有四方面：（1）刑事司法行为的主体。目前只限于公安、海关、监狱等特定机关。（2）行为目的。刑事侦查行为的目的，应当是查明犯罪事实，揭露犯罪并使有罪的人受到法律追究，而非其他目的。（3）行为形式。公安机关采取刑事侦查措施是否具有完整的刑事诉讼法要求的手续。如有完整的刑事侦查手续，即使其行为的目的存有疑点，也应视为刑事侦查行为；如没有或没有完整的刑事侦查手续，即使其行为目的没有疑点，也不应认定为刑事侦查行为。（4）有法律的授权。公安机关实施的刑事侦查行为，必须是刑事诉讼法所明确授权公安机关行使的职权行为。
3.公安机关在刑事侦查中的没收行为是否具有可诉性。
本案被告的没收行为具有可诉性。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定：“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。”换言之，只要公安、国家安全等机关实施的行为具有刑事诉讼法授权，就不可对其提起行政诉讼。反之则可提起行政诉讼。首先，本案被告虽然是在刑事侦查过程中对缪某被扣押的30万元予以没收，但其实施的这一没收行为，不是刑事诉讼法授权的职权行为。其次，缪某被公安机关没收的30万元，在人民法院的判决中既未涉及又没有被认定。再次，根据宪法确定的国家机关分工的原则，行政权由行政机关行使，刑事司法权由公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的授权行使，审判权由人民法院行使。各机关均应在法律授权的职权范围内活动，相互不能代替也不能干涉。作为本案被告的无锡市公安局在刑事侦查过程中，不具有适用《刑法》第六十四条规定实施没收的职权，《刑法》第六十四条规定的没收权，应当是人民法院行使的审判权。其四，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》第三条：“检察院、公安机关依法移送人民法院判处的案件的赃款赃物，应该随案移交，由人民法院在判决时一并作出决定。检察院、公安机关直接处理（如免予起诉、释放、劳动教养、行政拘留和作其他处理）的案件的赃款赃物，经检察长、公安局长批准，由检察院、公安机关做出书面裁决，予以没收。”根据该规定，被告如果认为对缪某采取的是刑事侦查活动，就应该将扣押缪某的30万元钱款随案移交，由人民法院在判决时一并作出是否予以没收的决定。只有不移送人民法院判处的案件，公安机关才可依法作出行政没收处理。而被告并未将缪某的30万元钱款随案移交人民法院判处，故被告的行为不能认定是刑事司法行为，而应当认定是行政行为。
综上，被告无锡市公安局对缪某30万元的没收行为，应当认定为行政行为，具有可诉性。人民法院应立案受理，对其合法性进行审查，作出实体判决。在本案中，法院确认被告的没收行为违法，并判令被告返还没收款的判决是正确的。
（江苏省无锡市崇安区人民法院　朱重岱）