（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南通市崇川区人民法院（2003）崇民一初字第1487号。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2004）通中民一终字第040号。

2.案由：居间合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：顾某，男，1932年生，汉族，退休教师。
诉讼代理人（一审）：王某，男，1974年生，汉族，教师。
诉讼代理人（二审）：许某，顾某之妻。
诉讼代理人（二审）：王小燕，上海亚太律师事务所南通分所律师。
被告（被上诉人）：马某，男，1945年生，汉族，南通市崇川区新广中介服务社负责人。
诉讼代理人（一审、二审）：单德明，江苏南通中远大律师事务所律师。
被告（被上诉人）：邱某，女，1939年生，汉族，南通市崇川区新广中介服务社职工。
诉讼代理人（一审、二审）：单德明，江苏南通中远大律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南通市崇川区人民法院。
独任审判：审判员：葛美玲。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：洪伟；代理审判员：宋海巍、钱兵。

6.审结时间
一审审结时间：2003年12月5日。
二审审结时间：2004年2月18日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：2002年7月，原告从新广中介服务社得知南通市XX园5幢304室要出售，卖主为任某，遂通过新广中介服务社邱某及该社信息员刘某联系购房事宜。刘某称房主是其表兄，全权委托她处理售房事宜，经协商，约定房价为26万元。原告于7月29日支付了购房定金6万元、中介费1500元。之后因卖方迟迟不交房，原告多次向中介追问，但新广中介服务社仍称房屋买卖没有问题。12月9日刘某离家逃跑，12月13日邱某将其分得的1万元退给了原告。12月14日原告向公安机关报案，后公安机关抓获了刘某。经法院审理认定刘某犯有合同诈骗罪，并判令刘某将5万元退还给原告。但判决生效后，刘某无力归还。根据法院的判决，可以明确新广中介服务社在售房过程中，故意介绍虚假房源，欺骗原告，以达到私分购房款和谋取中介费的目的。并且未查看刘某所要出售房屋的产权证，造成原告的损失，对此新广中介服务社负有责任，要求两被告赔偿原告经济损失5万元，并退还尚未返还的中介费500元。

被告马某辩称：新广中介服务社在原告顾某与任某、刘某买卖房屋时仅提供中介服务，而不是房屋买卖合同的当事人，现合同未能履行，应以卖方为被告。法院刑事判决书表明，原告的5万元损失是由刘某的犯罪行为造成的，应由刘某承担相应的责任，与被告无涉。另刘某并不是新广中介服务社的信息员。请求驳回原告的诉讼请求。

被告邱某辩称：其是新广中介服务社的雇员，原告顾某依据合同起诉中介的成员没有法律依据。

（三）一审事实和证据
南通市崇川区人民法院经公开审理查明：被告马某系新广中介服务社的负责人，被告邱某系新广中介服务社的雇员。新广中介服务社经工商行政管理部门核准的经营范围包括房屋置换、租赁信息咨询，中介、代理服务等。2002年7月，刘某从新广中介服务社得知原告顾某欲求购本市XX园新村住房，即对被告邱某谎称其舅舅有本市XX园5幢304室的住房要出售。2002年7月29日，刘某以刘某1、任某的名义与原告顾某签订房屋买卖合同，约定房价为人民币26万元，任某给付定金6万元等。新广中介服务社中介方由被告邱某作为代表签订合同，并借用南通市承誓信息服务社的公章在房地产转让中介合同上盖章。诉讼中，对中介合同的双方为原告顾某与新广中介服务社，原、被告均无异议。合同签订后，刘某于2002年7月31日收取了原告顾某定金人民币6万元整，新广中介服务社于当日收取了中介费1 500元。事后，刘某分给被告邱某人民币1万元，余款被刘某用于归还债务等支出。2002年12月13日，被告邱某将1万元退还给了原告。新广中介服务社已将中介费中的1 000元退还给了原告。合同签订后，原告顾某通过新广中介服务社向刘某多次要求交付房屋未果，原告有所怀疑，遂向公安机关报案。经南通市崇川区人民法院、南通市中级人民法院审理，认定刘某明知房主无售房的意思，为非法获得他人钱财，冒充他人的售房委托人，与被害人（指原告顾某）签订售房协议，骗取购房定金等，构成合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。对刘某犯罪所得人民币78 800元予以追缴，其中5万元发还给被害人顾某。诉讼中，原告顾某对刘某系新广中介服务社信息员的主张未能举证证明。另查明，南通市XX园5幢304室的所有权人为吴某。
上述事实有下列证据证明：
1.江苏省南通市中级人民法院（2003）通中刑二终字第70号刑事判决书。
2.南通市房管局产权监理处房屋所有权权属证明单。
3.新广中介服务社的工商登记材料。
4.房地产转让中介合同、收据。
5.当事人的陈述。

(（四）一审判案理由
南通市崇川区人民法院根据上述事实和证据认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。本案中，原告顾某的5万元经济损失，根据已经发生法律效力的刑事判决书，应当认定系由刘某的合同诈骗犯罪行为所直接导致。原告顾某对刘某系新广中介服务社信息员的主张，未能举证证明，故不予采信。对刘某在房屋买卖中的故意隐瞒房屋的真实情况，提供虚假情况的行为不能认定为履行中介职务的行为。原告顾某不能证明新广中介服务社在中介服务中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，故原告顾某要求被告马某赔偿损失5万元的主张，法院难以支持。新广中介服务社未能促成买卖成立，依法不得要求支付报酬，原告顾某要求被告马某退还500元中介费的主张，于法有据，应予支持。原告顾某基于中介合同主张权利，相对人应为新广中介服务社业主即被告马某。被告邱某系新广中介服务社的雇员，其代表新广中介服务社签订合同所产生的法律后果应由新广中介服务社承担，原告要求被告邱某承担赔偿责任，没有法律依据，不予支持。

（五）一审定案结论
江苏省南通市崇川区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十七条之规定，作出如下判决：
1.被告马某在本判决生效之日起5日内一次性退还原告顾某人民币500元整。
2.驳回原告顾某的其他诉讼请求。
案件受理费2 060元，其他诉讼费300元，由原告顾某负担2 310元，由被告马某负担50元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）顾某诉称：（1）公安机关对刘某、邱某的讯问笔录可证实刘某是新广中介的信息员，刘某提供房源，中介费对分。在诈骗案发生后，对新广中介的施某、刘某的亲属、熟人的询问笔录可进一步证实刘某与新广中介存在着事实上的劳动关系。（2）邱某作为中介服务人员，理应对房源信息进行鉴别、确认，包括对售房者房产证、身份证及刘某所谓的房主委托代理人身份进行验证，这既是职业要求，也是法律要求。然而邱某在从未看到房屋产权有关证明文件的情况下，不仅没有拒绝委托，还利用上诉人对其的信任积极鼓动、怂恿上诉人签订购房合同、缴纳高额定金，完全没有履行其在中介服务过程中应有的审慎义务，对上诉人的损失具有不可推卸的过错责任。综上所述，因新广中介信息员刘某的故意欺诈和新广中介服务人员邱某的重大过失，给上诉人造成了重大损失，因此恳请二审撤销原审判决第二项，判令原审被告马某赔偿上诉人定金损失5万元并承担全部诉讼费用。
被上诉人（原审被告）马某、邱某辩称：（1）刘某不是新广中介服务社的人员。新广中介服务社只为双方达成买卖合同作一些协调工作，不应作为本案的被告，合同未履行应以卖房方为被告。（2）南通市中级人民法院的刑事判决书已对上诉人的损失明确由刘某承担，与答辩人无关。上诉人对法院已认定的事实、已作出的判决作出推翻性的主张，不应得到支持。（3）邱某不应作为本案的被上诉人。邱某属于新广中介服务社的雇员，依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十六条的规定，上诉人将邱某作为本案的被上诉人与法不符。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院除对一审认定的事实和证据予以确认外，另查明：新广中介得到刘某谎报房源信息后，未向刘某审查该房屋产权的真实情况，并由该中介的邱某向顾某发布了中介的信息。在顾某询问房屋的有关情况时，马某、邱某曾经以不实的承诺表示过户无问题等，并由邱某和刘某带领顾某去看涉案房屋。2002年7月29日，马某执笔书写了“房地产转让中介合同”，同年7月31日，刘某出具新广中介的收据给顾某。因此，顾某向新广中介、刘某付出中介费、购房定金。还查明，南通市崇川区人民法院（2003）崇刑初字第88号刑事判决书认定“被告人刘某犯罪所得赃款未能退赔，致被害人经济损失未能得到弥补”。至目前，该判决书第二项“对刘某的犯罪所得人民币78 800元继续予以追缴，发还被害人”的判决条款未能执行到位。
上述事实有下列证据证明：
（1）南通市崇川区人民法院（2003）崇刑初字第88号判决书。
（2）当事人陈述。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案在二审中的争议焦点为：（1）刘某是否为新广中介的工作人员。一、二审中，上诉人顾某均未能提供相应证据证明刘某为新广中介的职员。刘与新广中介无劳动期限、报酬约定，也无刘从事具体工作的事实，至于刘所实施的收款、开票等行为，可视为临时代理行为，不足以认定其与新广中介形成事实上的劳动关系。（2）新广中介在从事居间活动中有无过错。依据查明事实，新广中介存在以下过错：1）《江苏省城市房地产交易管理条例》第三十七条规定：房地产中介服务机构从事中介活动，应当查阅当事人提供的有关房地产权利证书等证件。对不提供有关证件或提供的证件不符合规定的，中介服务机关应当拒绝接受委托。刘某提供涉案房源情况后，新广中介未履行相应的审查义务，客观上为刘某的诈骗提供了一定的便利和条件。2）新广中介将虚假房源信息向顾某发布。首先，虽无证据表明新广中介发布该虚假信息是故意的，但由于其未尽一定的审查义务，因而至少可认定其过失地发布虚假房源信息；其次，新广中介在未了解涉案房屋产权情况下，搪塞顾某，并由邱某及刘某带领顾某去看房，应属《合同法》第四百二十五条第二款关于“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”规定的情形并造成了顾某的经济损失；再次，新广中介在履行居间合同中，违反法律所规定的诚信原则，先是向顾某允诺房产过户，后又收取中介费和购房定金，但在合同约定的交房及过户期，其并未履行相应的居间义务。（3）新广中介在刘某受刑事处罚后，是否免除其承担相应的合同责任。刘某犯诈骗罪受刑事处罚，是国家司法机关行使公权力的结果，而本案诉讼，是当事人行使私法权利的行为，前后两者属不同性质不同相对人的诉讼。诚然，刑事上已判决由刘某发还财产给受害人顾某，但是，由于刘某无财产发还，故顾某的损失未能弥补。现顾某以合同纠纷提起诉讼，以新广中介居间存有过错而诉请民事赔偿，与前刑事案件的处理结果并不重复。在刘某无力还款的情况下，由新广中介承担居间违约的民事责任有事实依据和法律依据。
综上所述，上诉人顾某的上诉理由及请求成立，依法应予支持。被上诉人的辩称理由不能成立，法院不予采纳。一审判决未认定新广中介的合同责任并判驳顾某的赔偿诉请不当，应予纠正。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，作出如下判决：
（1）维持南通市崇川区人民法院（2003）崇民一初字第1487号民事判决第一项。
（2）撤销南通市崇川区人民法院（2003）崇民一初字第1487号民事判决第二项和案件受理费部分。；
（3）由被上诉人马某于本判决生效之日起5日内一次性赔偿上诉人顾某经济损失人民币50 000元。
一审案件受理费2 060元，二审案件受理费2 060元，均由马某承担。

（七）解说
本案反映了当今房地产中介市场上的一个普遍存在的问题，一些不法之徒利用中介机构伪称售房，实施合同诈骗，而中介机构服务不规范，且为牟利，不惜对购房者作不实允诺，甚至进行欺诈，导致犯罪人诈骗得逞。一旦购房者的定金、购房款不能从犯罪人处得到返还，则损失应由谁承担，就成为一个值得重视的问题。因此，本案颇具典型意义。
1.本案中中介活动的法律性质。
房地产中介合同属于居间合同之一种。根据合同法理论，居间大体分为报告居间和媒介居间。报告居间是指居间人受委托人的委托，搜寻可以与之磋商、订约的相对人，并报告给委托人，以提供订立合同的机会。但居间人的居间活动到此为止，后续订约事宜，居间人不再参与。在媒介居间中，居间人不但报告订立合同的机会，而且在欲订约的双方当事人之间周旋，进行说合，排除双方所持的不同意见，促成双方达成协议，并依照约定准备合同。此种居间中，居间人不仅要如实报告订约机会，而且要将其所知的一般对于订立合同有影响的事项，如相对人的信用状况、所介绍买卖的房屋的瑕疵等情况，都要如实告知委托人。对于明显没有订约能力或履约能力的人，不得为其进行媒介服务。我国的房地产中介市场中，多数中介所充当的是媒介居间人，但也不排除一些中介所仅充当报告居间人，其收费低廉，服务内容简洁，只要就其所知信息报告真实，则委托人与第三人将来发生何种纠纷，均与居间人无关。即使买卖双方间发生诈骗犯罪，中介方也不承担责任。本案中，新广中介不仅发布房屋买卖信息，将有关情况报告给顾某，而且在刘某与顾某接洽后，为他们进行说合工作，带领顾某看房，准备合同书等，符合媒介居间的特征。因此，新广中介应为媒介居间人。
2.新广中介在居间过程中有无过错，是故意还是过失。
房地产中介所在居间活动中，要遵守有关法律、法规、规章的规定，了解订约双方的有关情况，在合理的情况下，并且有核实的义务。居间人对相对人的信用虽没有特别审查的义务，但依诚信原则，委托人对一个有责任感的居间人可以存有此种期待时，居间人应将相对人的信用状况进行全面报告，尤其在存有疑点时，更应尽到注意、提醒义务。违反这些义务，应认定其存在过错。根据我国《合同法》第四百二十五条的规定，居间人存有过错尚不足以要求其承担委托人的损害赔偿责任，而须是“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的”，才承担损害赔偿责任。因此，在个案中尚须明确居间人的过错是否为故意。如果居间人仅是因疏忽大意或对自己的判断能力过于自信导致报告情况、撮合劝说有误，则应认定为过失而不负损害赔偿责任。当然，就维护购房人利益及促进房地产居间行业的健康发展方面看，对居间人的过错性质的解释认定应从严。
本案中，新广中介在刘某称亲戚有房要出售的情况下，依法负有审查房屋产权证、房屋所有权人的授权委托书等义务，而其未经审查核实即发布中介信息，存在过失。特别严重的是，新广中介的雇员邱某（其行为的法律效果归属新广中介）竟从刘某处分得购房定金10 000元（尽管后来退还），这已不仅是重大过失，已足可认定新广中介在（故意）牟取巨额的非法利润。因为居间人的报酬应限于委托合同的约定，其无权利从买房人的购房款中提取收益，更何况是超额利润。售房人的委托代理人将售房款分给居间人，这个情况本应引起中介人的怀疑，但新广中介却未尽到一个诚实的居间人起码的注意、告知义务，为自身的非法收益，在刘某未能交房的情况下，其不去核实刘某的情况，却仍称过户“没有问题”，导致刘某诈骗得逞。因此，新广中介的过错性质应当认定为故意。
3.新广中介应否承担责任。
在媒介居间中，卖房人刑事诈骗若因中介方的故意性质的民事违法行为而得逞，导致购房人的损害，则该损害赔偿责任应由居间人承担。因为，在追缴赃款甚至购房人提起刑事附带民事诉讼并经执行之后仍不能追回的情况下，在可预见的期限内，犯罪人已不可能赔偿，或者虽将来可能获得赔偿，但期限遥远。这个不利益（包括时间上的不利益），购房人也无从通过其他途径获得补偿。依照我国《合同法》第四百二十五条之规定，这个损失应作为中介所故意违反其与购房人之间的居间合同，隐瞒重要事实或提供虚假情况所造成的损失，而由中介所承担损害赔偿责任。
关于损失数额的认定，如卖房方诈骗被侦破，诈骗所得被追回，则仅发生购房者误认合同成立、生效，并为之作后续打算产生的经济损失。例如购门面房从事商业经营的人，以为合同将获履行而已经着手安排设施、与他人签订购销合同等产生的损失。当然，在一般居间合同纠纷中，这种损失不存在。如诈骗所得被部分追回，或诈骗案久不能破，或虽破案但诈骗所得不能追回，则损失即为前一种情况中的损失加上难再追回的损失。这并不超过一个存有故意过错的媒介居间人可以预见的违约损失范围。本案中，顾某的50 000元损失属于第二种情况，虽经追缴赃款，仍难弥补，故应作为新广中介违反居间人的法定义务产生的损失，由其承担责任。
综上所述，在本案房屋买卖中介活动中，刘某假借卖房进行诈骗犯罪造成购房人顾某损失，作为媒介居间人的新广中介存有故意过错，故应对不能挽回的购房人损害承担赔偿责任。
（江苏省南通市中级人民法院　洪伟　周舜隆）