（一）首部

1.裁定书字号
执行裁定书字号：河南省许昌市魏都区人民法院（2004）魏执裁字035号。

2.案由：执行异议。

3.当事人及执行异议申请人
申请人：许昌市魏都区宏发建筑工程公司。
法定代表人：李某，该公司经理。
被执行人：许昌双龙矿山机械有限公司。
负责人：宋某，该公司党总支书记（主持工作）。
案外人：中国工商银行许昌分行五一路支行。
代表人：董某，行长。

4.执行级别：一审。

5.执行机关和执行组织
执行机关：河南省许昌市魏都区人民法院。
执行合议庭：执行员：丁海峰、吴新民、周晓军。

6.申请时间：2002年8月6日。
审结时间：2004年1月14日。

（二）申请人的执行依据及案外人的执行异议
申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司依据魏都区法院（2001）魏经初字275号民事判决书确定的内容申请执行，该判决内容如下：（1）解除原、被告双方所签订的建筑工程承包合同。（2）被告方应向原告支付工程款、借用的材料款及垫支的其他费用和赔偿费用共计337 206元及滞纳金。在执行过程中，申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司于2002年8月18日提出申请，要求依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和最高人民法院《建设工程价款优先受偿权问题的批复》行使工程建筑承包人的优先受偿权，魏都区人民法院于2002年8月20日作出（2002）魏执裁字845号民事裁定书将被执行人许昌双龙矿山机械有限公司所有的位于该公司院内的电机车间共三层（未竣工）予以查封。后依照法律规定依法将该房产委托有关机关进行了评估、拍卖。
在拍卖过程中许昌市工商银行五一路支行向魏都区人民法院提出执行异议。异议认为该机电车间于1998年7月10日已抵押给了该行，且双方在许昌市工商局办理了企业抵押的登记证，字号为许昌市工商押字第110426号，并于1999年8月30日经许昌市中级人民法院的（1999）许民初字第19号判决书确认有效抵押，要求魏都区人民法院将该标的的拍卖价款由该行优先受偿。

（三）事实和证据
许昌市魏都区人民法院查明：申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司与被执行人许昌双龙矿山机械有限公司建筑安装工程合同纠纷一案，已由许昌市魏都区人民法院于2001年10月16日以（2001）魏经初字275号民事判决书判决结案，判决认定，申请人许昌宏发公司与被执行人于1994年9月23日签订建设工程承包合同，由申请人承建被执行人的电机车间，工期200天，在合同履行中因被执行人未如期拨付工程款，致工程至今未竣工，遂依法判决如下：
1.解除原告与被告双方所签订的建筑工程承包合同。
2.限被告许昌双龙矿山机械有限公司于判决生效10日内，向原告许昌市魏都区宏发建筑工程公司支付工程款、借用的材料款、垫支的其他费用和赔偿费用共计337 206.53元，并按每日万分之二点一支付逾期付款的滞纳金，滞纳金从1995年8月11日起至付清工程款为止。
宣判后，被告许昌双龙矿山机械有限公司不服提出上诉，但其又于2002年4月30日申请撤回了上诉。许昌市中级人民法院作出了（2002）许经终字第18号民事裁定书，准许其撤回上诉，申请人宏发公司即于2002年8月6日依据该院已生效的（2001）魏经初字275号民事判决书向魏都区人民法院提出了强制执行的申请，并于2002年8月18日请求法院保护其对该工程的优先受偿权。
执行过程中，本案案外人许昌市工商银行五一路支行向魏都区人民法院提出异议，认为该工程已抵押，且已经中级人民法院确认抵押有效，故其才享有优先受偿权。通过对案外人异议的审查，案外人所提供的抵押登记证和许昌市中级人民法院（1999）许民初字19号判决书均为真实有效的，案外人确对该房产享有抵押权。

（四）裁定理由
许昌市魏都区人民法院执行合议庭对案外人的异议审查后认为：申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司是该电机车间的承包施工人，且本案执行标的是被执行人许昌双龙矿山机械有限公司所欠电机车间的施工工程款，另申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司已于2002年8月18日向法院申请要求依法对该建筑工程的优先受偿权，其申请符合最高人民法院《关于建设工程款优先受偿权问题的批复》的规定，故申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司享有对该电机车间的法定优先权，该优先权优先于抵押权受偿。

（五）定案结论
河南省许昌市魏都区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条之规定，裁定如下：
驳回执行异议人中国工商银行许昌分行五一路支行的执行异议申请。

（六）解说
本案涉及两个问题，一是申请人与被执行人签订建设工程承包合同时，《合同法》尚未生效，申请人应否享有《合同法》规定的优先权?二是被解除合同的建设工程承包人是否享有优先权?本案涉及到两种优先权的行使，对于此案有两种观点：
一种观点认为案外人许昌市工商银行五一路支行的异议成立，应予支持。理由如下：依照《中华人民共和国担保法》第三十四条第一款、第二款及第三款之规定，抵押人所有的房屋和其他地上定着物、机器、交通运输工具和其他财产及其依法有权处分的国有土地权、房屋和其他地上定着物均可以予以抵押，故许昌市工商银行五一路支行与许昌双龙矿山机械有限公司之间的借贷关系成立，且办理的抵押登记经许昌市中级人民法院确定为有效抵押，根据《担保法》第五十三条及《担保法》第五十五条之规定，许昌市工商银行五一路支行享有对该抵押物的优先受偿权，其债权应当优先得以保障。而本案申请人与被执行人的建设工程承包合同签订于1994年，签约时《合同法》尚未颁布实施，因此由《合同法》所确立的建设工程承包人的优先权依据法不溯及既往的原则，不适用本案的处理；而且依据最高人民法院《有关建设工程优先权行使的批复》，优先权应于合同当事人约定的工程竣工日期届满后六个月内行使，本案早已超出了行使期限，故本案申请人不再享有优先权。
另一种观点认为本案申请人许昌市魏都区宏发建筑工程公司享有优先受偿权。理由如下：（1）关于是否适用《合同法》的问题。因原、被告双方于1994年9月23日签订合同时《合同法》并未实施，所以应当适用当时的法律规定，但依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第一条的规定：“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”本案中，双方是于1994年9月份签订的合同，当时的相关法律条文对于承包人的优先权问题并未作出规定，故依据《合同法》的司法解释可以适用《合同法》的规定认定承包人即许昌市魏都区宏发建筑工程公司对此工程享有优先权。（2）关于申请人对于优先权的行使问题。依据最高人民法院《关于建设工程工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条之规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。依此规定，承包人应在工程竣工或竣工之日起六个月内行使优先权，本案所涉及的工程至今未竣工，且依据魏都区法院生效判决确认的事宜，未竣工的原因是因为被告即本案被执行人未按期支付工程款，故双方所签订合同的竣工日期应依据《合同法》第二百八十三条之规定，承包人可以顺延2期，本案被告至今仍未按合同支付工程款，因此该工程的竣工日期理应相应顺延，约定的竣工日期在日期依法顺延的情况下，不能成为对抗承包人行使优先权的理由，且其优先权优先于抵押权行使。（3）又因双方合同已经法院生效判决予以解除，依据最高人民法院的批复，工程承包人应当自工程竣工之日起六个月内提出优先权的请求，那么被解除合同且工程尚未竣工的工程承包人是否享有优先权以及优先权的行使期限应从何时计算呢?因为建设工程承包人对建设工程的优先权属物权的一种，该物权的产生应从合同履行之日开始计算，如果合同尚未履行完毕就否认物权的存在，那么说承包人对建设工程所享有的优先权就不再有任何意义了，更何况设置优先权的目的也是基于建设工程属不动产的特性不易由承包人行使权利及保护建设工程承包人的目的产生的，所以建设工程承包人无论对在建工程还是对竣工工程，都应享有优先权，而被解除合同的建设工程承包人，如合同被解除不可归责于承包人，解除之日应视同竣工之日，优先权的行使期限应从合同解除之日起计算，本案中判决生效日期是2002年4月30日，而原告提出请求的时间是2002年8月18日，符合批复中的六个月的期限，其具备法定的优先情节，故其请求的优先权应予支持，应当将案外人中国工商银行许昌分行五一路支行提出的执行异议予以驳回，其抵押优先受偿权不能优于本案申请人的优先权行使。
笔者同意第二种观点。
（河南省许昌市魏都区人民法院　周晓军）