（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：湖北省五峰土家族自治县人民法院（2003）五民初字第645号。
二审判决书：湖北省宜昌市中级人民法院（2004）宜民终字第565号。

2.案由：人身损害赔偿纠纷。

3.诉讼当双方
原告（被上诉人）：田某，女，1941年出生，土家族，退休教师，住五峰土家族自治县（死者田某2的母亲）。
原告（被上诉人）：田某1，女，1994年出生，土家族，学生，住五峰土家族自治县（死者田某2的女儿）。
法定代理人：吴某，女，1970年出生，土家族，教师，住五峰土家族自治县（死者田某2的妻子）。
被告（上诉人）：五峰土家族自治县建设与环境保护局。
法定代表人：王某，局长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省五峰土家族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张祖茂；审判员：向培林、陈明。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘卓彬；审判员：王锡海；代理审判员：刘强。

6.审结时间
一审审结时间：2004年5月11日。
二审审结时间：2004年12月1日。

（二）一审诉辩主张

二原告诉称：田某2于2001年12月4日吃完夜宵回家，不幸从该护栏缺口跌入天池河身亡。因该护栏系城市道路，依相关规定应由被告管理维修，但由于被告没有维修，也没有采取防护警示措施，致田某2坠河身亡，给其家人造成精神痛苦。其死亡与被告疏于管理有直接因果关系，因此，依照法律规定，诉请法院判令被告赔偿安葬费3 400元、死亡补偿费39 600元、被扶养人生活费12 960元（8元×30天×12月×9年÷2人）、医药费485.60元、以上共计56 445.60元，原告要求赔偿50 000元。

被告辩称：田某2系酒后掉入天池河死亡，其损害后果与被告没有因果关系，同时，该案应适用国家赔偿程序，不适用民事赔偿。

（三）一审事实和证据
湖北省五峰土家族自治县人民法院经审理查明：2001年12月5日凌晨2时30分左右，原告田某的儿子、田某1的父亲田某2因酒后行至五峰镇民族饭店门前人行道靠天池河护栏缺口处，与人对话中边说边退，不幸从护栏缺口处跌入天池河中，经抢救无效死亡。同时查明，民族饭店门前人行道靠河边的护栏系公共设施，该公共设施应由被告五峰土家族自治县建设与环境保护局负责管理和维护。缺口处的缺损时间约7个月。
上述事实有下列证据证明：
1.公安机关关于田某2因从人行道护栏缺口处坠河死亡的证明。
2.人行道护栏缺口处现场照片3张。
3.受诉法院的开庭笔录。

(（四）一审判案理由
湖北省五峰土家族自治县人民法院根据上述事实和证据认为：田某2的死亡系两个方面原因造成：一是被告五峰土家族自治县建设与环境保护局疏于管理，未及时维护加固靠天池河的人行道护栏，其缺口处也未设置警示标志和采取安全防护措施，这是造成事故的主要原因，应承担主要责任。二是死者田某2本人酒后失去自制能力，依法应承担相应的责任。根据当事人意思自治原则，原告有权选择民事赔偿诉讼，也可以要求行政赔偿。因此，被告关于“本案应适用国家赔偿程序、不适用民事赔偿”的辩解意见，本院不予采纳。

（五）一审定案结论
湖北省五峰土家族自治县人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、第一百三十一条的规定，经本院审判委员会研究决定，作出如下判决：
1.被告五峰土家族自治县建设与环境保护局于本判决生效后的5日内赔偿原告田某、田某1经济损失30 000万元。
2.驳回原告的其他诉讼请求。
本案诉讼费2 000元，被告承担1 200元，原告承担800元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：原判适用民事诉讼程序不当，被上诉人只能通过国家赔偿程序主张有关权利，一审按民事纠纷处理本案属于适用法律错误；认定上诉人是河道护栏的管理人、维护人没有依据，请求二审法院撤销原判，依法公正处理。
被上诉人（原审原告）田某、田某1未予答辩。

2.二审事实和证据
二审法院查明的事实和证据与一审法院相同。

3.二审判案理由
湖北省宜昌市中级人民法院认为：河道护栏的管理维护人对护栏可能致人损害负有注意义务，未尽义务构成侵权，受害人提起民事诉讼原审受理并不违反法律规定；对于河道护栏此类国有公共设施设置及管理欠缺致害责任，原判适用《中华人民共和国民法通则》相关规定以建筑物及其地上物致害侵权责任予以认定处理，并无不当。建设与环境保护局主张本案只能按国家赔偿程序处理的上诉意见不能成立。河道护栏为建设与环境保护局所建，其即负有河道护栏的安全注意义务。其称自己不是河道护栏的管理维护人，没有充分的证据证实，本院不予采信。综上所述，建设与环境保护局的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

4.二审定案结论
湖北省宜昌市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起较有代表性的因国有公共设施引起的侵权案件。本案应如何处理?一种观点认为，负有设置、管理职责的国家行政机关，对国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害的，所应承担的是行政侵权责任而不是民事侵权责任。另一种观点认为，国有公共设施建筑物引起的侵权案件适用我国《民法通则》第一百二十六条规定处理。笔者认为，一、二审法院适用我国《民法通则》第一百二十六条规定处理此案是正确的。但其同时适用《民法通则》第一百三十一条关于“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定值得商榷。其理由如下：
1.国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害，负有设置、管理职责的国家行政机关所应承担的是民事侵权责任而不是行政侵权责任。
国有公共设施致人损害的赔偿问题，在诉讼程序选择上，不同国家有不同的规定，例如，在《日本国家赔偿法》颁布以前，公有公共设施造成他人损害的，一律适用工作物责任的规定。在《日本国家赔偿法》颁布之后，该类侵权的法律依据就变更为国家赔偿法了。
在我国，也有学者主张将国有公共设施致害赔偿纳入国家赔偿的范围，认为国有公共设施的利用者与管理、设置者之间不是平等主体之间的民事法律关系，而是行政法律关系。对国有公共设施在设置、管理方面存在的瑕疵，致使利用者的人身或财产受到损失的，适用民法规定既不符合处理公共关系的原则，也不利于保护受害者的合法权益。这种观点将国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害的情形排除在民法侵权法调整的范围之外是不科学的。国有公共设施管理行为或设置行为虽然是行使国家公共权力，履行公共管理职能的一种形式，但这并不意味着该机构所设置或管理的国有公共设施致人损害必然纳入国家赔偿的范围，更不能说其是行政法律关系。
依照我国《国家赔偿法》的规定，行政违法行为造成损害，遭受损害的当事人能够提起赔偿请求的范围是受到限制的。
《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”但是从《国家赔偿法》第三条、第四条规定的行政赔偿范围可以看出，行政违法行为分为两种情形：一种是构成职务行为本身的行为即具体行政行为违法，像国家赔偿法列举的“违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的”行为等。另一种是与职务行为相关联的事实行为违法，如违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的行为等。另外，其规定了除此之外的“其他违法行为”。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条规定：国家赔偿法第三条、第四条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。那么，国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，国家赔偿法是否将其界定为“违法行使职权”的问题，是其是否适用《国家赔偿法》的关键。
正如金俊银教授所言，我国国家赔偿法在起草过程中，“因公共公用设施造成损害的赔偿问题；关于邮电、医院等国有企业、事业单位，桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属于违法行使职权的问题，也没有纳入国家赔偿的范围。”金俊银：《国家赔偿的范围———国家赔偿法简介（二）》，载《人民司法》，1994（9）。因此，从国家赔偿法规定的赔偿范围看，行政赔偿并不能包括本案这种情况。但由于存在前述不科学的观点（第一种观点），在司法实践中影响到一些受到损害的当事人的权益保护。
2.国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害，由民事侵权法调整。
国有公共设施属于国家财产，其权利主体是国家。国家既是政治实体，同时又是民事主体。在民事领域，国家以民事主体身份行使权利、履行义务、承担责任。刑法、民法、行政法、诉讼法等部门法都以各自的方法和手段对国家财产进行保护。《中华人民共和国民法通则》第七十三条明确、具体地规定：“国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”运用民法的方法保护国家财产权，既能够有效地防止或减少对国家财产的侵犯，又能在国家财产受到损害之后，使所受的损失得到及时的补偿。权利与义务是一致的，因国家财产管理上的瑕疵和疏漏给他人造成损害的，也依法承担民事赔偿责任，只不过国家作为民事主体具有一定的特殊性，在一般情况下，国家的整体不可能作为一个民事主体与公民发生权利与义务关系，其都是由依法设立的各级各类国家机关行使管理职权，即权利与义务由特定的国家机关行使和承担。
处理好本案的关键在于法律条款以及归责原则的正确适用。《民法通则》第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”此条规定并没有区分建筑物等财产的“所有者”，其“建筑物或者其他设施”当然就包括国家所有的公共设施。行使管理职权的国家机关，同时是《民法通则》规定的其所管理财产的“管理人”。如果负有设置、管理职责的国家行政机关对国有公共设施因设置、管理不当，造成他人损害，其行为（作为或不作为）即具有民事行为的性质，其民事责任应按照民事赔偿的构成要件作具体处理，只要其符合民事侵权行为的构成要件，就应当承担民事侵权责任。
3.本案符合侵权赔偿构成要件。
国有公共设施因设置、管理不当造成他人损害，负有设置、管理职责的国家行政机关对其行为（作为或不作为）是否承担侵权赔偿责任，由其行为是否符合民事赔偿关系构成要件决定。
第一，从侵权行为的定义和违法性看，上诉人的行为已构成一种特殊民事侵权行为。所谓侵权行为，是指因过错不法侵害他人人身权利和财产权利的行为。侵权行为属于违法行为自无疑义，但对违法的认定，民法学上存在两种学说：主观说认为，违法是指行为人违反了法律。客观说认为，违法是因行为使权利产生了损害后果。《民法通则》对此采用客观说界定，其第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”违法性，从形式逻辑角度看，是行为在形式上违反法律规范的属性。违法性为人们的行为提供了一个客观的准则，到底哪些行为是为法律所禁止的，使人们得以对行为后果有所预测。明知而违法，表明行为人早已有预见，根本谈不上注意义务问题。看来，违法性确实是侵权法的一个实质要件。
第二，田某2死亡事实的发生，与上诉人违法行为（不作为）具有因果关系。因果关系即损害事实必须是该违法行为所造成的，违法行为是因，损害事实是果。依社会公众的一般观念，供人们正常通行的公共人行道即使在靠河岸一边，也应当是安全无忧的，哪怕是醉汉，与神志清醒正常人一样应享受同等的法律上的安全保障。田某2虽然在夜晚饮酒，饮酒后在街道上与人讲话，边说边退，其自制能力也的确受到影响，但该事实本身与坠河并无必然因果关系。由于护栏缺失的事实本身即已表明危险的存在，即使是一个未喝酒的人在半夜现场光线不好、边说边走的情况下，同样有从缺口处坠入河中的危险。如果护栏完好，其是不可能坠入河中的。因此，田某2的死亡与上诉人违法行为（不作为）具有因果关系。
第三，上诉人五峰土家族自治县建设与环境保护局主观上有过错。作为因建筑物等物引起的特殊侵权行为，我国《民法通则》第一百二十六条规定适用过错责任原则，法律上的过错，是指加害人即侵权行为人的过错，而不是指受害人的过错。同时，该条规定“能够证明自己没有过错的除外”，进一步明确了侵权行为人对自己没有过错有证明责任。此条表明建筑物等物件致人损害的侵权行为，适用过错推定原则。也就是说，当建筑物等物件致人损害的事实发生后，首先推定其所有人或者管理人对此有疏于管理的过错，建筑物等物件的所有人或者管理人只有举证证明自己事实上没有过错，方可否定这种推定而免责，否则过错推定即为成立，应承担责任。侵权民事责任中的“过错推定”是法律上的权利推定，是指法律不依赖于任何基础事实便假定某种权利或法律关系存在的状况。其作用在于明确否认推定事实举证责任由哪一方当事人负担，因此，其实际上是确定证明责任负担的实体法规范，是一种实体权利设置。
上诉人五峰土家族自治县建设与环境保护局是对该段街道具有法定管理职责的“管理人”，如果其及时维护护栏，保证完好，尽到了管理职责，就不产生赔偿责任。该段街道临河（一审叙述为“街道护栏”，二审叙述为“河道护栏”，在认定事实和责任上不存在性质上的区别），公民夜晚在街道上自由行走，作为该段街道护栏等设施的“管理人”，负有保证行人正常行走安全的义务。只要护栏缺失，存在危及行人安全的隐患，“管理人”就有义务采取保护措施，消除不安全因素，例如，用铁、木栅栏围住，晚上以红灯示警等。而“管理人”没有尽此义务。主观过错即违法造成损害的人主观上必须有故意或过失。本案属于法人的行为造成损害，根据行为人在行为上表现出来的违法性，就能够以此事实认定（依法适用过错推定）“管理人”主观上是存在过错的。除非其举出足够的证据证明自己没有过错，否则就应当对由此产生的损失承担赔偿责任。
4.本案一审适用《民法通则》第一百三十一条关于“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”的规定，认定“死者田某2本人酒后失去自制能力，依法应承担相应责任”是不妥的（由于原告并未提起上诉，二审对此可不予审理，故其维持一审该项判决亦可）。
第一，街道是公共场所，任何公民在任何时候都有权利在公共场所自由活动（除非国家有特别限制，如戒严、交通管制等）。因此，死者田某2夜晚在街上自由行走并不违反法律规定。
第二，该案并无证据证明其饮酒过量，也无证据证明其失去自制能力。公民饮酒并不是法律禁止的行为，法律也没有限制公民饮酒量的规定（只对特定职业如机动车驾驶员在驾驶车辆时有酒精含量不得超标的规定），每个公民因身体素质强弱、个体大小等因素，事实上也无法规定。另外，审理查明“田某2因酒后……与人对话中，边说边退”的事实，并不能证明其失去自制能力。
第三，认定田某2主观上有过错，没有事实依据。
所谓过错，是指主体应受到责难的心理状态。每个理性的人都有自由意志，主观不能自我反映和自我证明，只能借助客观的行为。过错所侧重的是客观的行为人的能力，意志对行为作出选择，主体意志与外在行为之间有必然联系，这就为人们衡量主体主观过错提供了一项客观标准，必然以客观行为作为过错的判断标准。田某2的行为不具有违法性，故可以认定其对于损害事实发生主观上是没有过错的。因而一审法院认定田某2主观上有过错，没有事实依据。
第四，更为关键的是，死者田某2并不是本案法律关系主体。田某2死亡这个事实本身是一起法律事件，田某2是受害者，但以其生命消亡为时间界限，田某2作为享有权利和承担义务的法律关系主体已经消灭。只有该法律事件同时产生的给其亲属等受害人带来物质上的损失和精神上痛苦的后果，才产生本案当事人之间的民事赔偿关系。
本案所审理的是死者亲属等受害人与上诉人五峰土家族自治县建设与环境保护局之间产生因田某2死亡引起的民事赔偿关系中各自应当享有的权利和应承担的责任分配问题。本案的各受害人对于本案损害事实的发生并无任何过错，因此，本案一审引用《民法通则》第一百三十一条的规定，以受害人有过错减轻加害人的赔偿责任既无事实依据，也无法律依据。
既然受害人没有过错，不存在承担责任问题，决定其承担800元诉讼费也值得商榷。
（湖北省五峰土家族自治县人民法院　朱友学）