（一）首部

1.判决书字号：山东省烟台市芝罘区人民法院（2003）芝民一初字第3353号。

2.案由：竞业避止违约金纠纷。

3.诉讼双方
原告：李某，男，1975年出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。
诉讼代理人：程显仲，山东通世律师事务所律师。
被告：烟台精密塔钟有限公司。住所地：烟台市芝罘区建设路31号。
法定代表人：宋某，总经理。
诉讼代理人：王萍，山东同济律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：山东省烟台市芝罘区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李小红；审判员：苑福鹏、高艳梅。

6.审结时间：2004年6月18日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1998年10月，我到被告处工作。2001年5月7日，我与被告签订了“公派业务员工作合同”，合同约定我的月薪为600元，有效期至2001年12月。后因被告未给我缴纳社会保险费，且自2001年10月起未支付我工资，故2002年2月我提出辞职。之后，我到烟台光大中央空调有限公司（以下简称光大空调公司）工作，一直从事空调业务，并未到其他生产经营塔钟的单位就职，没有违反合同的约定。在被告处工作期间，被告支付给我的工资与约定的违约金数额相差悬殊，显失公平，且迄今为止被告一直未给我办理解除合同的手续。被告自2002年4月起即应知道与我发生了劳动争议，但到2002年9月才申请仲裁，其请求已过时效。我不服烟台市劳动争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）的裁决，请求不予支付被告违约金10万元；仲裁费、诉讼费由被告负担。

2.被告辩称：我方与原告签订的合同合法、有效，且我方已支付给原告保密补偿费400元，原告理应依约履行离职后的竞业避止义务。然而，原告离职后即到烟台持久钟表集团有限公司（以下简称持久集团）工作，违反了合同的约定，理应承担支付10万元违约金的违约责任。因原告未将劳动关系转移至我单位，故我单位无法为其缴纳社会保险费。原告在2002年1月离职后，未到单位领取2001年12月的工资，非我单位拖欠工资。我单位与原告的纠纷曾经过公安机关处理，公安机关处理期间不应计算在时效内，故我单位申请仲裁并未超过诉讼时效。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
山东省烟台市芝罘区人民法院经公开审理查明：
1.原告1995年就业于烟台丝绸厂，1998年10月到被告处工作，任业务部副经理。2001年5月7日，原告、被告双方以原告为乙方，被告为甲方，签订了“公派业务员工作合同”。合同第一条约定：甲方选用乙方为公派业务员，月薪600元，完成20万元业务计划之日起升至800元，但每月暂扣200元，留待年终计算提成时一并发，余退少补。第六条第1款、第2款约定了提成工资的计付方法；第3款约定：基于行业特点，为保护公司的竞争利益和商业秘密，乙方在合同期内和离开公司2年内应严守甲方的客户信息、合同内容等所有商业秘密，甲方为此支付乙方保密费，费用为本条第1款、第2款提成比例各加上1%，并一起支付。第七条约定：支付方法：截至当年12月31日，甲方把合同额50%货款到位的业务，按第六条中的公式计算出提成额，支付给乙方。第十一条约定：基于合同期内甲方已支付了乙方相应的保密费，根据劳动部劳部发（1996）355号文的规定，乙方离开甲方后，2年内不得到其他生产或经营塔钟的单位任职，也不得自己生产经营塔钟；乙方违反本条和本合同第六条第3款的约定，应向甲方支付违约金10万元，给甲方造成经济损失的，由乙方和负连带责任的单位共同承担赔偿责任。
2.2001年8月，被告支付原告工资600元；同年9月至11月，每月支付工资900元；每月工资单中均记载含保密补偿100元。
3.原告于2002年1月离开被告单位，被告未给原告缴纳社会保险费，亦未办理解除合同的手续。
4.被告以原告携带单位的1台电脑及有关信息到持久集团工作为由，于2002年4月向烟台市公安局芝罘分局经济犯罪侦查大队（以下简称经侦大队）举报原告泄露商业秘密。经侦大队当即立案侦查，并于2002年4月5日对原告依法进行了调查。原告在调查笔录中称：“自2002年2月至今在持久钟表集团公司工作，月工资为3 000元。”持久集团的总经理孙某在调查中称：“原告离开被告后即到持久集团工作，负责联系地温空调大型子母钟项目，与被告是不同的两种业务。”2002年4月23日，原告被取保候审。经侦大队经调查于2002年9月通知被告，原告泄露商业秘密罪不能成立，由被告自行处理。被告遂以原告离职后即到生产或经营塔钟的单位任职为由，向市仲裁委申请仲裁，要求原告支付违约金10万元。市仲裁委裁决原告支付被告违约金10万元；仲裁费300元由原告负担。
5.原告离开被告后即到光大空调公司工作，双方签订了期限自2002年2月21日至2003年2月20日的劳动合同，并自当月始由该公司发放工资。因该公司系私营企业，工资发放不规范，原告先从公司借款，待年底结算时再用借款抵顶工资，一直到2002年9月份，该公司才开始做工资表为原告发放工资。
6.持久集团与光大空调公司的出资人及法定代表人完全相同。持久集团的经营范围包括塔钟及钟表设计、安装、测试。
上述事实有下列证据证明：
1.烟劳裁字（2002）631号裁决书。
2.“公派业务员工作合同”。
3.光大空调公司自2002年3月始的明细账及2002年9月始的工资表。
4.公安机关的询问笔录。

（四）判案理由
山东省烟台市芝罘区人民法院根据上述事实和证据认为：
1.原告、被告签订的“公派业务员工作合同”除第十一条外的其他条款，没有违反法律的规定，应为有效，双方均应严格履行。根据《中华人民共和国劳动法》第三条关于“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”的规定及公平和权利与义务对等原则，用人单位运用竞业避止限制员工离职后的就业范围时，应给予员工相应的经济补偿，以保障员工竞业避止期间的基本生活。劳动部的有关文件亦指出用人单位要求员工承担竞业避止义务时，应给予员工一定数额的经济补偿，且这种经济补偿应是不附条件的。而原告、被告在合同中约定支付保密费，是以原告成功地承揽了业务，并取得提成工资为条件的，这一约定违背了有关规定。
2.双方明确约定原告的月薪为600元，但被告在发放给原告的2001年8月的工资中载明含保密费共计600元，明显是规避法律的行为，应为无效。被告支付给原告的2001年9月至11月的300元保密费，由于双方对此无明确的约定，且原告在职期间未违反竞业避止的约定，故被告关于此部分保密费即为竞业避止补偿费的辩解不能成立。
3.因双方未明确约定竞业避止的补偿费，且被告亦未支付原告相应的竞业避止补偿费，故双方在“公派业务员工作合同”第十一条中有关“原告离职后不得到其他生产经营塔钟的单位任职，也不得自己生产或经营塔钟”的约定应为无效，原告无须承担竞业避止的义务。被告关于其已支付了原告竞业避止补偿费，要求原告承担违约责任的主张，无事实及法律依据，不予采信；原告要求不支付违约金、不承担仲裁费的主张，应予以支持。
4.双方的争议经公安机关处理过，处理期间不应计算在时效内，原告主张被告的请求已过诉讼时效的理由不成立。

（五）定案结论
山东省烟台市芝罘区人民法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，作出如下判决：
1.原告李某不支付被告烟台精密塔钟有限公司违约金10万元。
2.原告李某不承担仲裁费300元。
案件受理费3 510元，由被告烟台精密塔钟有限公司负担。

（六）解说
本案主要涉及员工离职竞业避止的补偿金问题。竞业避止又称竞业禁止，是企业为了保护其商业秘密或限制不正当竞争，而要求其职工在任职期间和离职后的一定时间内，不得到与本企业有竞争关系或利害关系的单位内任职，不得自己生产与本企业有竞争关系的同类产品或经营同类业务。离职的竞业避止作为保护单位商业秘密和限制不正当竞争的一种措施，确有其存在的价值。《中华人民共和国劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”由此可以看出，出于保护商业秘密的目的，限制劳动者某些行为的约定是允许的，但这种竞业避止应体现权利与义务对等的原则。
首先，竞业避止虽然可以起到保护企业商业秘密和排斥不正当竞争的作用，但在职业分工越来越细的今天，它限制了员工的择业自由权和合法竞争权，使员工在离开原单位后的一定时间内，不能从事其所擅长的职业，这无疑削弱了劳动者的谋生能力，减少了其就业机会。基于上述原因，多数国家都规定企业在要求职工承担竞业避止义务时，应给予员工相应的经济补偿。目前，我国法律对竞业避止的经济补偿虽然无明确的规定，但根据《中华人民共和国劳动法》第三条关于“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”及平等原则和权利与义务对等原则，我国的企业要求员工承担竞业避止义务时，应给予员工相应的经济补偿。对此，我国的部门规章中明确地规定了企业支付相应经济补偿的内容。例如，劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》劳部发（1996）355号文第二条规定：“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中相关内容；用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得到生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予职工一定数额的经济补偿。”由此可见，根据公平原则和权利与义务对等原则，用人单位运用竞业避止，限制员工离职后的就业范围时，应给予员工相应的经济补偿，以保障员工在竞业避止期间的基本生活，而且这种经济补偿应是不附任何条件的。在目前劳动力资源供过于求的形势下，许多单位往往在未给予劳动者竞业避止补偿的情况下，即要求职工签订竞业避止协议，这样的条款明显地违反了上述原则及规定，应为无效。
其次，关于经济补偿金的数额，我国现行法律、法规尚无明确规定，仅有北京、深圳、珠海、江苏等省在地方性法规中作出了相应的规定。例如，《江苏省劳动合同条例》第十七条规定：“对被限制者的年经济补偿额不得低于该劳动者在离开用人单位前十二个月从该用人单位获得报酬总额的三分之一。”我们认为，关于经济补偿金的数额，由于全国各地的工资水平和消费指数差异较大，不宜划定全国统一的标准，而应由各省级行政区域根据本地的社会平均工资水平，考虑员工的实际年工资收入，确定适用于本区域的一个合理的最低补偿标准，以保证员工的利益不受损害。经济补偿的标准应不低于员工离职前一年收入总额的40%，惟有此才能保证员工的基本生活不受影响。同时，以此为基础，经济补偿数额还可以由企业与员工自行约定，只要不显失公平，均应认定为有效。
最后，关于补偿的支付方式，目前形式各异。有的企业规定，员工在离职期间按年支付经济补偿金；有的企业规定，每月随工资发放或在职期间每年发放一定数额的经济补偿金；有的企业则在职工离职后一次性给付。当然，给付方式不必拘泥于一种形式，无论何种形式的给付均是可以的。但需要强调的是，有的企业在协议中约定，在每月发给员工的工资中包含一定比例的补偿费用，而实际上劳动者的收入并未因此发生变化，这种行为显然是规避法律的行为，应为无效。相对而言，劳动者亦无须承担竞业避止的义务。
在本案中，原告、被告在合同中虽然明确地约定了保密费的支付方法，但该保密费是以职工成功地承揽了业务、取得提成工资为条件的，这一约定违背了有关规定，故被告关于保密补偿费即为竞业避止补偿费的辩解是不能成立的。由于双方未明确约定竞业避止的补偿费，被告亦未实际支付原告相应的竞业避止补偿费，所以，原告、被告签订的合同中有关原告离职后应竞业避止的条款应为无效，原告无须承担竞业避止义务。由本案可以看出，竞业避止作为企业保护自身商业秘密的重要手段，对于维护企业的合法利益具有非常重要的意义，但竞业避止必须保障劳动者的择业自由及合法竞争权，不得违反权利与义务对等及平等的原则。
（山东省烟台市芝罘区人民法院　苑福鹏）