（一）首部

1.判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2004）朝民初字第15966号。

2.案由：股东代表诉讼纠纷。

3.诉讼双方
原告：张某，男，汉族，北京食品公司职工。
诉讼代理人：尚某，男，汉族，北京市荣马吸音防火材料有限责任公司业务经理。
被告：于某，男，汉族，北京市荣马吸音防火材料有限责任公司经理。
第三人：北京市荣马吸音防火材料有限责任公司（以下简称荣马公司）。
法定代表人：于某，经理。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任审判：审判员：牛晓锐。

6.审结时间：2004年7月6日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称：1994年3月，张某自行投资建立了北京市朝阳区荣马吸音材料厂（以下简称荣马厂）。1996年，荣马厂改制成为荣马公司。2004年2月，荣马公司法定代表人于某将公司经营用的证照、印章和财务手续擅自取走，造成公司无法正常运营。现张某经与于某协商未果诉至法院，要求于某返还荣马公司经营用的证照、印章和财务手续。

2.被告辩称：张某作为荣马公司股东，在负责经营荣马公司期间，支出了大量资金，于某作为法定代表人多次要求查账，而张某拒绝配合。在此种情况下，于某作为荣马公司法定代表人，取走荣马公司经营用的证照、印章和有关财务手续的行为，系行使法定代表人的权利，故不同意张某的诉讼请求。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：1996年10月，荣马公司经工商部门核准登记，注册资本为50万元。荣马公司章程载明，张某与于某（二人系翁婿关系）作为荣马公司股东，各自出资25万元（现金和实物各125 000元），执行董事为公司法定代表人，行使召集主持股东会议，检查股东会议的落实情况，代表公司签署有关文件……于某担任荣马公司执行董事，张某担任荣马公司监事。2004年2月，于某从荣马公司取走了公章、合同专用章、财务专用章、北京市纳税单位代码章（6418560）、朝地税税务计算机代码章（0590624）、张某人名章（银行预留印章）、营业执照（正、副本各一，注册号为1101052243837）、税务登记证副本（京国税朝字11010510186944号和地税京字1101051018694420000号各一）、中华人民共和国组织机构代码证（NO.984117798）、荣马公司转账支票9张（X11555567-X11555575）、荣马公司空白现金支票19张（X05110282—X05110300）、空白账册6本、支出凭单2张（2003年1月30日和2003年2月10日各一），置放在于某家中。
另查明：2004年2月，张某因于某擅自将公司证、章等物品取走置于家中，到派出所报案，派出所未作处理。
上述事实有下列证据证明：
1.荣马公司章程1份。
2.荣马公司公章、合同专用章、财务专用章、北京市纳税单位代码章、朝地税税务计算机代码章、张某人名章各1枚；荣马公司营业执照、税务登记证副本、中华人民共和国组织机构代码证各1份；荣马公司转空白账支票9张；荣马公司空白现金支票19张、荣马公司支出凭单2张的复印件；荣马公司空白账册6本等。
3.派出所报案材料。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：于某从荣马公司取走的荣马公司公章、合同专用章等印章和营业执照等证照，以及支票、支出凭单等财务单据，均属荣马公司所有，而非执行董事或公司股东个人所有。现于某将上述物品取走并置放于其家中的行为，显属不当，并致使荣马公司的经营活动无法正常开展，故于某的行为已构成对荣马公司的侵权。张某作为荣马公司股东，在荣马公司利益遭受于某不当行为损害，且穷尽了请求救济的渠道而未果的情况下，为防止荣马公司利益遭受进一步的损害，代表荣马公司提起诉讼，符合公司法法理，本院对其请求予以支持。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款，《中华人民共和国公司法》第十条、第五十九条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第五十三条第二款的规定，作出如下判决：
于某于本判决生效之日起10日内返还其掌控的北京市荣马吸音防火材料有限责任公司的涉案物品。
案件受理费50元，由被告于某负担（于本判决生效之日起7日内交纳）。

（六）解说
这是一起典型的股东代表诉讼的案例，引起了相关媒体的关注。2004年11月11日，中央电视台《经济与法》栏目对该案的审理和执行情况进行了报道。就本案涉及的股东代表诉讼问题，笔者试析如下：
股东代表诉讼，又称股东派生诉讼、股东代位诉讼，是指在公司受到公司董事会或公司的处于控制地位的大多数股东行为的损害时，为了保护公司利益不受侵害，由公司股东代表公司向法庭提起诉讼，要求法庭强制董事或控制性股东对公司承担法律责任的一种诉讼制度。参见张民安：《现代英美董事法律地位研究》，485页，北京，法律出版社，2000。这项诉讼制度源于英国衡平法，最初是对少数股东权的一种衡平法上的保护。关于股东代表诉讼，我国目前虽然未通过立法形式予以确立，但因其为广大公司法学者和最高人民法院司法解释（文件）精神详细介绍和推崇，而为公司法实践者熟知并加以运用，在《中华人民共和国公司法（草案）》和最高人民法院公布的《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿2）中，均对该项制度作出了规定。现就股东代表诉讼在适用范围、诉讼程序等问题，简述如下：
1.股东代表诉讼的主要适用范围。
通过对比英国、美国、日国、韩国及我国台湾地区的股东代表制度可以看出参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下），160页，北京，中信出版社，1991。，在这些国家和地区，能够成为股东代表诉讼追诉对象的行为，均包括董（监）事违反其对公司所应负的注意义务和忠实义务的行为。另外，在英美能够成为股东代表诉讼追诉对象的行为还包括董（监）事以外的其他人，例如，公司控股股东和高级职员所为的行为；日本还包括对公司发起人责任的追究；我国台湾地区则仅限于对董（监）事责任的追究。我国现有法律、司法解释及其他规范性法律文件，均没有明确规定能够成为股东代表诉讼追诉对象的具体行为类型，但是《中华人民共和国公司法》第五十九条、第一百二十三条及第一百二十八条，分别对有限责任公司和股份有限公司董事、经理、监事的忠实义务和相关主体对公司的损害赔偿责任和利益返还责任作出了规定。依上述规定，在我国能够成为股东代表诉讼追诉对象的行为，至少应包括：（1）董（监）事违反其对公司所应负的注意义务和忠实义务的行为；（2）经理级人员违反其对公司应负的注意义务和忠实义务的行为；（3）与上述人员恶意串通损害公司利益的其他相关人员。在审判实践中，法院也是按照这个内容确定股东代表诉讼的适用范围的。
2.股东代表诉讼的程序问题。
股东代表诉讼属于法定诉讼担当，股东作为当事人适格的基础是法定的纠纷管理权，在具体行使时，可为一人、数人或全体股东。参见江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，204页，北京，法律出版社，2002。同股东直接诉讼参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下），160页，北京，中信出版社，1991。相比，股东代表诉讼主要具有以下鲜明的特点：（1）股东代表诉讼的前置程序。股东代表诉讼前置程序，是指法律在赋予股东发动代表诉讼权利的同时，又要求股东在起诉前先向公司董事会或监事会请求令公司提起直接诉讼，未获成功时方可向法院提起代表诉讼，以防止公司股东的滥诉行为。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿2）第四十二条规定：“股东向人民法院提起代表诉讼时，应当提供其已于2个月前请求公司提起诉讼，而公司未起诉的有关证据，但能够证明下列情况之一时除外：（一）有关财产即将被转移、有关权利的行使期间或者诉讼时效即将超过；（二）其他紧急情况，必须立即起诉。”（2）股东代表诉讼的主体资格。一是原告股东的主体资格限制。各国公司法对于原告股东主体的资格，主要通过对原告股东持股比例和持股期间两方面加以限制的。我国最高人民法院解释也从这两个方面加以规定最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿2）第四十一条规定：“提起代表诉讼的股东应当同时具备以下条件：（一）损害公司利益行为发生时持有公司股份或者股权；（二）有限责任公司持公司股权累计不少于10%，股份有限公司所持公司股份累计不少于1%”。，从而防止公司股东滥诉行为，以保障公司团体关系的稳定性。二是被告的主体资格。在股东代表诉讼中，被告仅限于公司的董事、监事、经理、公司发起人、控制股东以及与上述人员合谋损害公司利益的相关人员。三是公司在股东代表诉讼中的地位。对于公司在股东代表诉讼中的地位，各国规定不尽相同，有将公司列为共同原告的，也有将公司列为形式上被告的，究其原因，均是为了使判决的效力及于公司，并由公司承接原告胜诉的利益。在我国，考虑到股东代表诉讼与民事诉讼法中某些规定存在冲突，最高人民法院的司法解释规定将公司列为诉讼第三人。最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿2）第四十三条规定：“人民法院决定受理股东代表诉讼案件以后，应当通知公司作为第三人参诉讼……”
股东代表诉讼制度与民事诉讼法之间的冲突，决定了我国无法将公司列为股东代表诉讼中的共同原告。根据我国民事诉讼法及最高人民法院司法解释的相关规定，对于没有参加诉讼的必要共同诉讼人，法院有权依职权追加其作为案件原告参加诉讼。这时被追加的共同诉讼人，完全有权通过明示放弃权利而不必参加到案件中来，法院也没有必要再将其列为案件当事人之一。股东代表诉讼中的公司则不同于这种没有参加诉讼的必要共同诉讼人。虽然法院可以依据民事诉讼法中追加必要共同诉讼人的规定，依职权追加公司作为股东代表诉讼的共同原告，但由于公司参加诉讼是必须的，所以，公司无权通过明示放弃权利而不参加诉讼，即法院必须将其列为案件当事人之一。由于公司不愿参加诉讼，所以就不会向法院提供相应的应诉材料，这使得法院列其为案件当事人缺少基本的情况。因此，对于不愿参加股东代表诉讼的公司而言，法院难以通过民事诉讼法中的相关规定追加其为共同原告。
股东代表诉讼和民事诉讼法之间的冲突，还导致无法将公司追加为股东代表诉讼中的被告。由于在原告胜诉的情况下，被告是责任的承担者，而非胜诉利益的获得者，因此，如果将公司追加为股东代表诉讼的被告，那么一旦原告胜诉，案件的被告却成为胜诉利益的获得者。这种结果不能不说有些荒谬。
其实，最高人民法院将公司作为股东代表诉讼第三人的规定，也并非没有问题。按照我国民事诉讼法的相关规定，无独立请求权的第三人，在通常情况下胜诉的后果不会指向它。而作为股东代表诉讼第三人的公司，则永远是原告胜诉利益的获得者。这显然和无独立请求权第三人的地位、身份不相符。就有独立请求权的第三人而言，应当是针对案件原、被告提出其独立诉讼请求的一方当事人。而公司作为股东代表诉讼中的第三人，它和股东的利益并非完全独立，因此，它不可能针对已经发生的诉讼中的原告、被告提出独立的诉讼请求。因此，股东代表诉讼中的公司也不符合有独立请求权第三人的特征。
虽然最高人民法院有关股东代表诉讼中公司法律地位的规定尚存在一些问题，至今为止仍是审判实践中可以参考的惟一规定，且在我国民事诉讼法修改前也难以寻找到更好的解决方案。因此，在审判实践中大多依据最高人民法院的规定，将公司列为股东代表诉讼的第三人。同时应当强调的是，在实际审理案件时，切不可将这里的“第三人”完全等同于普通民事诉讼中的第三人，而应充分考虑其特殊的身份和地位。
3.法院在股东代表诉讼中的职权。
（1）滥用诉讼权利的规制。参考国外立法例，一般来讲，为防止公司股东滥用诉权，法院在股东代表诉讼中不仅应当审查股东提起代表诉讼是否符合程序法定要件，而且应当就其实质性问题进行审查，即一旦股东提起的诉讼确属无理由或不符合条件，则法院有权驳回该诉讼。再有，原告股东与被告的和解或其向法院提出的撤诉申请，都必须接受法院的严格审查。如果原告股东撤诉被允许，则其不得基于同一事实、同一理由对同一被告再次提起代表诉讼，也不得参加或介入其他股东提起的同类诉讼。最后，在审查原告股东诉因的前提下，法院有权要求原告股东提供一定额度的诉讼费用担保，以防止股东滥用诉权。
（2）股东代表诉讼在本案中的具体运用。对于本案的处理结果，在审判阶段曾存在两种不同的意见。一种意见认为，原告张某未严格履行股东代表诉讼的前置程序，穷尽其救济渠道，即未履行向荣马公司执行董事请求直接诉讼的前置程序，因此，对其直接向法院提出的诉讼，应裁定驳回。另一种意见认为，考虑到本案的具体情况，荣马公司仅是股东二人出资设立的家族式公司（张某与于某系翁婿关系），而张某曾在起诉前向国家权力机关寻求救济未果，且张某要求于某返还公司的印章、单据均属荣马公司正常经营所必需的手续，如果于某不及时返还上述物品，将极大地影响荣马公司开展经营活动。因此，对于张某为荣马公司利益而向人民法院提出的救济，应考虑最高人民法院的司法解释关于因情况紧急可排除股东代表诉讼前置程序适用的精神参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下），160页，北京，中信出版社，1991。予以支持。法院在审理此案时，最终采纳了第二种观点。除了上述理由外，法院还考虑到我国现行立法中毕竟尚无股东代表诉讼前置程序的规定，而对于人民法院以裁决直接确认此种前置程序的妥当性尚存疑义。因此，法院依照民法侵权原理，判决支持了原告张某的诉讼请求，取得了良好的社会效果。
（北京市朝阳区人民法院　牛晓锐）