（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市东城区人民法院（2003）东刑初字第412号刑事判决书。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2004）二中刑终字第41号刑事裁定书。

2.案由：金融凭证诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，代理检察员朱捷。
被告人（上诉人）：李某，男，1949年7月6日出生，汉族，出生地北京市，大专文化，无业。2003年4月17日被逮捕。
辩护人：何志英，北京市大理律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨晓琪；代理审判员：宋晓鹏；人民陪审员：顾兵。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高洁；代理审判员：张浩、麻学军。

6.审结时间
一审审结时间：2003年11月12日。
二审审结时间：2004年1月18日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2002年1月，被告人李某伪造一份中国银行送款单，2002年7月至9月间，伙同刘某、石某，使用该伪造金融凭证，骗取北京争创崇维房地产开发有限公司和山东大正实业（集团）有限公司“调汇费”，李某从中分得88万元后潜逃。2003年3月11日，李某被抓获。
公诉机关认为，李某的行为构成金融凭证诈骗罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条对李某判处刑罚。
（2）被告的辩解及辩护人的辩护意见
李某辩解称其没有参与刘某、石某的诈骗活动，其行为不构成金融凭证诈骗罪。
其辩护人认为李某不存在与刘某、石某合伙诈骗的事实，李某是被动接受诈骗款，建议对其从轻处罚。

2.一审事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2002年3、4月间，被告人李某持伪造的户名为李某、存款额为48亿美元的中国银行送款单（回单），谎称能为中高技公司投资，与该公司法定代表人刘某签订投资合作协议。后刘某代表中高技公司于同年7、8月间，分别与北京争创崇维公司、山东大正公司签订投资合作协议，骗取上述单位的调汇费，李某从中分得人民币88万元。2003年3月11日，李某被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人李某的供述：2002年1月10号上午，其花5万元做了一张假中国银行进款单复印件，上面有其名字，存款额是48亿美元。2002年3月，其通过石某认识了刘某，告诉刘其有48亿美元，并把假进款单给刘看，刘讲他通过别人到银行查过这笔款，确实有。其就骗刘某说需要一笔钱来启动这笔资金，刘答应给其钱。4月初左右，刘某通过石某往其在交通银行的账户里先后存入85万元。
（2）证人刘某的证言：2002年4月，其通过闫某认识了李某，李自称是做金融的，表示愿意与其合作。认识李某时，石某作为李的代理与其谈了一次合作的事，介绍说李某是搞金融的，国内有资金，还拿出一张银行进账单，户名李某，金额48亿美元，落款章是中国银行总行驻华外汇存款处。后其通过他人查询过这笔钱，都说有。其就与李某见了面，李说48亿美元是境外继承的，为尽快启动境外美元，提出要用一些钱疏通关系。2002年7月，其收了北京争创崇维公司100万人民币“调汇费”，还有山东大正公司“调汇费”250万元人民币，其用现金分3次入到李某的银行卡里100多万人民币。
（3）证人康某的证言：2002年7月，其公司与北京争创崇维公司合作。其告诉对方，其公司重组后，有一笔资金准备房地产开发，并拿了一张李某名字的中国银行入账单给对方看，金额48亿美元。后签署了投资合作协议，按协议规定，北京争创崇维公司当天向其公司交纳了100万前期费用，8月份，又补了25万元。
（4）证人杜某的证言：其公司2002年8月初收到北京争创崇维公司一张100万元支票，后又有一张25万元支票，听说是石某拿走了，具体入到哪不清楚。2002年8月的一天，又收了山东大正公司一张250万元汇票。
（5）证人张某的证言：2002年7月，其听康某说他们公司从国外带回48亿美元，并给其看了一张银行证明，上面写的是“李某48亿美元”。后其公司同意与中高技公司合作，并于7月16日签了合作协议。随后，其将康某、刘某、石某所说的调汇费100万元支票交给了康某。按合同规定期限，中高技公司的资金没有注入，8月31日，其去催款，康某说办手续还需要25万元，其又补交了25万元。后其通过银行调取资料，发现没有这48亿美元。其就找到刘某他们，康某说有，石某也说没问题，“十六大”后钱就到位了。
（6）投资合作协议证明：中高技公司与北京争创崇维公司合作开发“昌平西区”项目，中高技公司投资7亿元，该公司自有资金美元办理外币调汇人民币等相关手续所需费用人民币100万元由北京争创崇维公司自协议签订之日起当日内，一次性交纳给中高技公司。
（7）中高技公司出具的说明及北京农村信用社转账支票：北京争创崇维公司为此支付了125万元费用。
（8）证人于某的证言：山东大正公司与中高技公司合作。刘某说中高技公司正在改造，即将任董事长的李某手里有美元。后听蔡某说，他见过李某在中国银行的48亿美元存单。刘某说换美元需要一笔调汇费。这样，在签订协议时，其给了刘某250万人民币汇票。
（9）证人蔡某的证言：其代表山东大正公司与中高技公司商谈合作投资事宜。刘某说公司正在改造，新股东李某投入的资金是美金，如果在国内投资，美元与人民币之间有汇率差，按5亿算，是500万，需各自承担一半，希望签订合同时把这250万交上。8月23日，双方签订协议时，刘某拿出了中国银行总行关于李某在该行有48亿美元存款的证明，其将一张250万元汇票交给了中高技公司会计。
（10）投资合作协议：中高技公司与山东大正公司合作开发“中国国际高新技术信息港”，中高技公司投资5亿元人民币。该公司自有资金美元办理外币调汇人民币等相关手续所需费用人民币250万元由山东大正公司自协议签订即日，一次性交纳给中高技公司。
（11）中高技公司的收据：该公司于2002年8月23日收到山东大正公司投资调汇费人民币250万元。
（12）证人王某的证言及中国银行总行营业部驻华机构存款处出具的证明：户名为李某、存款为48亿的中国银行送款单系伪造。
（13）证人王某1的证言：其夫李某在国外没有亲戚。
（14）支出凭单、中高技公司分户账及交通银行太平洋卡存款单：2002年8、9月间，李某在交通银行的账户被汇入85万元。

3.一审判案理由
北京市东城区人民法院根据上述事实和证据认为：李某以非法占有为目的，虚构事实骗取公司钱财，数额特别巨大，行为侵犯了公司财产所有权，已构成诈骗罪。北京市东城区人民检察院指控李某犯金融凭证诈骗罪，定性不准。李某的辩解及其辩护人的辩护意见的合理部分予以采纳。

4.一审定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
（1）被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元。
（2）继续追缴被告人李某人民币876800元，连同扣押在案被告人李某的人民币3200元，共计人民币88万元，分别发还北京争创崇维房地产开发有限公司和山东大正实业（集团）有限公司各人民币44万元。

（三）二审诉辩主张

李某的上诉理由：其未伪造中国银行送款单（回单），当庭出示的复印件不是其所持的送款单；其未参与诈骗北京争创崇维房地产开发有限公司和山东大正集团，其无罪。

其辩护人认为：李某只应对刘某受骗负责，不应对北京争创崇维房地产开发有限公司和山东大正集团受骗负责，李某是被动接受诈骗款。李某的诈骗情节轻微，原判量刑过重，建议对其从轻处罚。

（四）二审事实和证据
二审认定的事实及证据与一审认定的事实及证据一致。

（五）二审判案理由
李某在侦查机关供称其为诈骗而让别人伪造了一张中国银行送款单（回单），在案证人证言、书证亦可证实李某使用了一张假中国银行送款单（回单）。李某所提存在另外一张中国银行送款单（回单）的辩解没有证据支持，不予采信。
一审判决仅认定李某通过刘某骗取88万元人民币，并未认定其参与诈骗北京争创崇维公司和山东大正公司，亦未表述其犯罪数额中包括上述二单位的全部被骗数额。李某关于其未参与诈骗上述二单位的辩解及其辩护人关于其不应对上述两公司受骗负责的辩护意见，不予采纳。
李某犯罪数额特别巨大，现无对其从轻处罚的证据，其辩护人关于李某是被动接受诈骗款，诈骗情节轻微，原判量刑过重，建议从轻处罚的辩护意见不予采纳。
北京市东城区人民法院根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令继续追缴被告人违法所得发还被害单位亦无不当，审判程序合法。

（六）二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回李某之上诉，维持原判。

（七）解说
1.银行送款单（回单）是否为金融凭证诈骗罪中所指金融凭证?
李某用于实施诈骗活动的工具是其让他人伪造的中国银行送款单（回单），对该送款单（回单）的性质存在不同的认识：一种意见认为，银行送款单（回单）是由银行印制，用于银行结算的一种金融凭证，应归于金融凭证诈骗罪中所指金融凭证；另一种意见则认为，银行送款单（回单）仅是一种由银行出具给储户用于证明该储户已存入银行一定金额存款的证明，是银行结算后给储户的回单，不是用于金融结算的凭证，不属于金融凭证诈骗罪中所指金融凭证。
第二种意见较为妥当。理由是：并非所有由银行提供的凭证都是金融凭证诈骗罪中所指金融凭证。刑法第一百九十四条第二款中明确列出了可以构成金融凭证诈骗罪的几种金融凭证，如委托收款凭证、汇款凭证、银行存单，虽然最后有“等其他银行结算凭证”的描述，但从刑法已明确列出的几种金融凭证及该条第一款对票据的规定，不难归纳出该条中所指银行结算凭证的特点：（1）这些凭证均属于中国人民银行《有价单证及重要空白凭证管理办法》中所指的“重要空白凭证”。该办法第十二条规定，“重要空白凭证是指无面额的经银行（或其他金融机构）或单位填写金额并签章后即具有支付效力的空白凭证，包括：存单、存折、支票、信用卡（证）、限额结算凭证、汇票、联行报、债券收款单证以及其他重要空白凭证等。”依据该条规定，这些重要空白凭证一经有关单位填写金额并签章，即可行使支付功能，与银行进行金融支付结算业务，能从银行提取一定金额的现金或通过银行从其他账户划转一定金额的款项；（2）这些单证的用途是与或通过银行进行金融支付结算业务。所谓支付结算业务，依据中国人民银行1997年9月17日发布的《支付结算办法》第三条的规定，是指“单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”，该办法第九条还规定“票据和结算凭证是办理支付结算的工具”。结合刑法的相关规定，不难看出，只有那些用于办理支付结算的金融凭证才可能是金融凭证诈骗罪中所指金融凭证；（3）这些凭证如果有效，即代表了一定金额的货币价值，银行见证就应进行相应的支付行为。一般情况下均是由客户在结算前向银行提供这些凭证，用以指令银行进行一定的支付行为，即金融凭证是客户给银行下达支付指令的凭证。
而本案中李某让他人伪造的银行送款单（回单），是银行在收到储户移送的一定金额的货币后，开具给储户的用以证明银行已实际收到上述款项的单证。特点是：由银行开具给客户；起证明作用，用于证明银行已实际收到回单上记载的货币；不能用于结算，银行不会见单即支付。银行送款单（回单）不具备金融凭证诈骗罪中所指金融凭证的特点，不属于金融凭证诈骗罪中所指金融凭证，因此使用伪造、变造的银行送款单（回单）骗取他人财物的，不构成金融凭证诈骗罪。
2.利用伪造的银行送款单（回单）骗取他人相信其有巨额外汇，再以调汇费名义骗取他人财物的，是否属于金融凭证诈骗罪中使用伪造、变造金融凭证骗取他人财物的行为方式?
此处暂不考虑银行送款单（回单）的性质问题，故且认为银行送款单（回单）就是金融凭证，在此基础上仅就李某使用该伪造的金融凭证的行为方式能否构成金融凭证诈骗罪进行探讨。
对于李某伪造银行送款单（回单），利用该回单骗得他人相信其有巨额外汇后，再利用他人急切想得到该笔外汇的心理，以办理取汇需要一笔费用为名，骗取他人所谓“调汇费”的行为，是否属于金融诈骗罪中使用伪造的金融凭证骗取他人财物的行为方式，存在分歧：一种意见认为，没有李某伪造的银行送款单（回单），就不能骗取中高技投资有限公司法人代表刘某的信任，也就不可能有以后的投资合作协议，李某也就不可能从刘某处骗取“调汇费”88万元，因此，李某所骗取的财物与其使用伪造的银行送款单（回单）之间存在因果关系，属于金融凭证诈骗罪中所指的一种使用方式；另一种意见则认为，李某对伪造的银行送款单的使用行为只是其对事实的虚构行为，用以骗取对方的信任，与银行送款单（回单）的金融功能无关，故其使用伪造的银行送款单的行为不应归于金融凭证诈骗罪中的“使用伪造的金融凭证”的行为范围，其使用伪造的银行送款单的行为与骗取财物的结果之间不具有金融凭证诈骗罪构成要件内的因果关系。
第二种意见较为妥当。因为：
（1）只有使用伪造、变造金融凭证的行为体现了金融凭证的金融功能，该行为才能成为金融凭证诈骗罪中的“使用”行为。金融凭证诈骗罪侵犯的客体是他人的财产权和我国正常的金融市场秩序。因此，使用伪造的金融凭证的行为方式也应同时体现对这两个客体侵犯的特征。本案中李某的行为最终骗取到了他人的财物，行为已侵犯了他人的财产权自不待言。但其行为是否侵犯了金融诈骗罪的另一犯罪客体——金融市场秩序呢?对金融凭证的使用可以包括以下几个方面：第一，作为普通商品买卖。金融凭证的印制、发行需要成本，它本身既有使用价值，同时也具有价值，可以作为商品买卖。但由于重要空白凭证在金融结算业务中的作用与地位极其重要，因此，对之的出售管理严格，只能由客户到其开户银行领购特定的凭证；第二，作为支付结算手段，这是金融凭证最重要的功能。有效的金融凭证上载有数额，持证人对该数额范围内的款项有支配权力，凭证可以指令银行等金融机构进行支付结算，可以起到代替货币进行交易结算的作用；第三，作为担保，这是金融凭证支付结算功能的衍生功能。由于有效的金融凭证代表了对一定数额款项的支配权力，可以进行结算，因此，持证人可以用该凭证作为对其债务履行的担保，一旦持证人没有清偿债务，债权人就可将该凭证所代表的权利实现，从而获得补偿；第四，可以起证明作用。有效的金融凭证可以证明持证人的经济能为，增强他人与之交易的信心。第一种使用方式只可能对金融凭证的管理构成威胁；第四种使用方式多是为今后进一步骗取财物的行为打下基础，与金融市场并不会发生联系；只有第二、三种使用方式才真正发挥了金融凭证的金融功能，直接利用了金融凭证所具有的支付结算功能，与金融市场发生了联系。因此，只有使用伪造的金融凭证进行结算或进行担保，才可能对正常的金融市场秩序构成威胁，这样使用金融凭证方属于金融凭证诈骗罪犯罪构成中所指“使用伪造的金融凭证”的客观行为。本案中李某使用银行送款单（回单）的方式就是上述所提的第四种方式，他只是利用了该回单的证明作用，证明其在银行有巨额外汇存款，从而使他人相信其有资本来源，为其实施进一步的欺骗行为打下基础。由于李某对银行送款单（回单）的使用方式未触及该回单所具有的金融功能，故其使用银行送款单（回单）的方式不属于金融凭证诈骗罪中所指的“使用”行为。
（2）手段行为——使用伪造的金融单证的行为与犯罪结果——非法占有他人财物之间缺乏刑法意义上的因果关系。行为与结果间存在刑法意义上的因果关系是行为人对一定危害结果承担刑事责任的前提。在一些犯罪构成要件中，实行行为的构造比较复杂，除包含某类罪中的所有犯罪都具有的基本行为外，还包含有特定的实施此种犯罪行为的手段行为。如金融凭证诈骗罪，除包含有诈骗犯罪的基本行为——虚构事实骗取他人财物的行为外，还包含有特定的手段行为——使用伪造、变造的金融凭证的行为，因此，在考察行为与结果间是否存在因果关系时，除了要考察基本行为与结果间是否存在因果关系外，还需考察手段行为与结果间是否存在因果关系。只有基本行为和手段行为与结果间均存在刑法意义上的因果关系，方可认定此犯罪构成要件内的因果关系存在。否则，就不能认定该犯罪行为与结果间存在因果关系。本案中李某骗取他人财物的行为可以分为两个步骤：其一，利用伪造的银行送款单虚构其有巨额外汇存款的事实，骗取他人对其的信任；其二，利用他人想得到该笔外汇的急切心理，虚构调取外汇需一笔启动资金“调汇费”的事实，骗取他人财物。李某使用伪造的银行送款单的行为实际是犯罪预备行为，是为之后的骗取他人财物的实行行为作准备。造成对方财物损失的行为是虚构需要启动资金“调汇费”事实的行为，而非使用伪造送款单的行为。另外，从所骗取财物与送款单内容的相关性来看，李某实际骗取的也不是送款单上所载明的财物，而是所谓的“调汇费”，送款单与实际骗取的财物缺乏直接的相关性。
综上，李某采取的利用伪造银行送款单（回单）骗取他人相信其有巨额外汇，再以调汇费名义骗取他人财物的行为，由于使用凭证的方式与凭证的金融功能无关，且使用凭证的行为与骗取财物的结果之间缺乏因果关系，故此种使用凭证的行为方式不属于金融凭证诈骗罪中使用伪造、变造金融凭证骗取他人财物的行为方式。
3.李某利用伪造的银行送款单（回单），以需要调汇费骗取他人财物的行为构成诈骗罪。
对于本案李某利用伪造银行送款单，谎称其有48亿美元，能为中高技投资有限公司投资，并与中高技投资有限公司签订了投资合作协议，以需要调汇费解冻该笔外汇为名，骗取对方财物的行为的定性存在分歧：一种意见认为，李某是利用合同骗取对方财物，应认定为合同诈骗罪；另一种意见则认为，本案虽订有合同，但被告人骗取的财物与合同内容无关，其利用合同的行为与骗取他人财物的结果之间并无因果关系，因此，不能认定为合同诈骗罪，而应认定为诈骗罪。
第二种意见较为妥当。虽然李某与对方签订了投资协议，但李某从对方所骗取的财物与协议并无紧密的联系，所骗取的财物并非协议内容中所指财物，其骗取财物的行为也非合同的履行行为，故不能认定其取得财物的结果与其签订协议的行为之间存在因果关系。该协议的作用与其所伪造的银行送款单的作用一样，只是骗取对方信任并进一步实施骗取对方财物的行为的工具。李某虚构的最终对其骗取对方财物起决定性作用，也就是直接涉及到骗取的财物的实质内容的事实是其投资需要启动资金的事实。这一虚构事实的内容直接包含有行为人意图骗取的具体财物数额。李某向对方提出需要启动资金的行为的开端，也就是其骗取对方财物的着手，该行为最终决定了其犯罪行为的性质，至于其伪造银行送款单并加以利用的行为和其与对方签订投资协议的行为都只是为其实施谎称需要启动资金，骗取对方财物的行为作铺垫。李某虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，行为构成诈骗罪。
（北京市第二中级人民法院　张浩　谭劲松）