（一）首部

1.判决书字号：江苏省如皋市人民法院（2004）皋刑初字第72号。

2.案由：销售伪劣种子案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省如皋市人民检察院，检察员郭朝晖、吴红兵。
被告人：刘某，男，33岁，汉族，江苏省邳州市人，农民。于2003年12月5日因本案被逮捕。
辩护人：刘景来、朱飞鹏，江苏徐州景来律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省如皋市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：尹承诚；代理审判员：孙戴泉、刘立胜。

6.审结时间：2004年7月5日。

（二）诉辩主张

1.如皋市人民检察院指控称
被告人刘某于2001年9月，从河南兰考农华种业有限公司（以下简称农华公司）购进1000千克“兰考906（优系）”（又名“豫麦66优系”）小麦种子，在无《主要农作物种子生产许可证》、《农作物种子经营许可证》、《营业执照》等证件的情况下，在江苏省邳州市炮车镇租地繁育种子，并在参照农华公司原使用的塑料包装袋的基础上，未经农华公司许可，擅自印制并冒用农华公司的种子塑料包装袋4000只，伪造印制了农华公司4000套“种子标签”后，将自己种植的“种子”予以包装非法销售。2002年8月至10月，如皋市及海安、如东、泰兴、姜堰、东台、大丰等地770余户农民购买该种子播种后，造成1100余亩小麦绝收。经如皋市价格认证中心鉴定，农户遭受的直接经济损失为人民币311330.53元。经江苏省南通质量技术监督种子产品质检站鉴定，被告人刘某生产、销售的“兰考906（优系）”小麦种子为假种子。
公诉机关列举了被害人陈述、证人证言、繁种协议、鉴定书等证据证实其指控的事实，认为被告人刘某的行为已触犯刑律，构成销售伪劣种子罪，依法应当追究其刑事责任。被告人2002年9月5日因犯故意伤害罪被邳州市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，其在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人刘某辩解称：按与兰考农华种业有限公司的繁种协议而繁殖“兰考906（优系）”小麦种子，并不懂《种子法》，主观上没有生产、销售假种子的故意；农户的损失是由周某直接销售种子的行为造成的，与其无关；邳州市人民法院（2002）邳刑初字第397号刑事判决未向其公开宣判和送达。
辩护人刘景来、朱飞鹏的辩护意见是：（1）被告人刘某不知《种子法》，主观上不存在销售伪劣种子的犯罪故意。（2）刘某所售种子是《种子法》规定的假种子，但并不是刑法意义上的假种子。（3）被告人刘某销售种子是经当地镇政府同意的，系合法经营。（4）本案损失的形成与被告人刘某的售种行为没有刑法意义上的因果关系，故被告人刘某的行为不构成销售伪劣种子罪。（5）本案在计算损失时，不应将用种金额差价计算在内。（6）邳州市人民法院的两份送达回证不能证明该院（2002）邳刑初字第397号刑事判决书已直接向刘某本人送达，因而该判决尚未发生法律效力，故公诉机关建议对被告人刘某应撤销缓刑实行数罪并罚的依据不足。

（三）事实和证据
如皋市人民法院经公开审理查明：被告人刘某于2001年9月与河南兰考农华种业有限公司（以下简称农华公司）订立2001-2002年度“兰考906（优系）”繁种协议一份，协议主要约定：农华公司授权被告人刘某在江苏省邳州市区域范围内为2001-2002年度“兰考906（优系）”小麦种子独家繁种单位，刘保证提供属实的种子经营许可证、营业执照等证件，并承担失实的法律责任；刘生产的种子只能在规定的区域范围内销售，如向规定区域外销售需经农华公司重新授权。
此后，被告人刘某从农华公司购进“兰考906（优系）”小麦种子1000千克，在无《主要农作物种子生产许可证》、《主要农作物种子经营许可证》、《营业执照》等证件的情况下，仅凭农华公司的委托书，擅自在江苏省邳州市炮车镇刘口村、宋圩村租用土地繁育“种子”。繁育后，被告人刘某找到农华公司，要求使用该公司的种子包装销售其繁育的“种子”未果，即仿照农华公司原使用的塑料包装袋样式，私自印制标有“金色农华”、“中国超级小麦兰考906（优系）”、“河南兰考农华种业繁育基地”、“公司地址：兰考县陵园路西段”等文字、图案的4000只塑料包装袋，并将农华公司的《种子生产许可证》、《种子经营许可证》的证号及产地检疫号进行篡改，印制“种子标签”4000套，进而对其繁育的“种子”包装，且在有关媒体上对该种子加以宣传以扩大销售。2002年8月至10月，被告人刘某以虚构的河南兰考农华种业江苏繁育基地名义委托如皋市如城镇百兴动植物经营部为该种子的销售代理单位，先后六次以每千克1.40元至2.20元不等的价格向该经营部的周某销售此包装的小麦种子14000千克，销售得款人民币23700余元。
如皋地区605户农民从周某处购买该“种子”7000余千克，种植757亩后全部绝收。经如皋市价格认证中心鉴定，被告人刘某生产、销售假种子的行为，致如皋地区农户遭受直接经济损失为人民币186656.18元。经江苏省南通质量技术监督种子产品质检站鉴定，被告人刘某生产销售的“兰考906（优系）”小麦种子为假种子。
上述事实有下列证据证明：
1.书证繁种协议及委托书，证实被告人刘某于2001年9月19日，与农华公司订立“兰考906（优系）”繁种协议以及被告人刘某购买农华公司该小麦种1000千克。
2.证人袁某（被告人刘某之妻）证言，证实被告人刘某从河南兰考购进“兰考906（优系）”小麦种，在邳州市炮车镇租赁土地种植，收割后，刘某私自印制种子简介、种子标签及外包装袋，将种子分包装后销售给周某。
3.证人薛某、葛某、刘某的证言，证实被告人刘某在邳州市生产、销售种子的事实。
4.证人沈某（农华公司董事长）、沈某1（农华公司销售部经理）证言，证实被告人刘某曾于2002年7月要求使用农华公司“兰考906（优系）”的包装进行销售，该公司未予同意。
5.证人周某、吴某、邵某、吴某1证言、书证委托书、购货记录、邮政汇款单、运输记录，证实2003年7月周某在报纸上看到“兰考906（优系）”小麦种的介绍及被告人刘某撰写的宣传文章后，去被告人刘某处了解、联系购买种子时，被告人刘某自述该种子已经过审定且适宜在如皋地区生长，并委托其代理销售以及刘某向周某供应“兰考906（优系）”小麦种的时间、数量、金额。
6.陈某等605名被害人的陈述及种植面积图，证实2002年8月至10月如皋地区农民购买使用了刘某生产、销售的“兰考906（优系）”假种子后，种植面积计757余亩，均未有收成。
7.如皋市公安局制作的现场照片，证实如皋地区农民购买使用刘某生产、销售的“兰考906（优系）”假种子的部分田块生长情况。
8.南通市农作物生产事故现场鉴定，证实被告人刘某销售的“兰考906（优系）”小麦种不适宜如皋市生态条件下种植，不具备如皋生态条件下小麦应用品种应具备的特征特性，如皋地区农民所种植该种子的田块均无收获价值。
9.河南省农作物品种审定委员会认定书，证实“豫麦66”（兰考906）小麦种通过审定，只准许在河南中北部繁育推广，但“豫麦66（优系）”（兰考906优系）未通过审定。
10.江苏省邳州市农林局调查报告证实，被告人刘某未办理《种子生产许可证》、《种子经营许可证》，其繁育的种子不得视为种子销售。
11.如皋市公安局搜查、扣押笔录证实，在被告人刘某家中搜查到被告人刘某擅自印制的“兰考906（优系）”小麦种包装袋并予以扣押。
12.侦查机关拍摄的被告人刘某擅自印制的“种子”包装袋、标签与农华公司的种子包装袋的照片相比对，证实被告人刘某将其繁育的“种子”产地，标注为“河南兰考农华种业繁育基地”、“公司地址：兰考县陵园路西段”；将农华公司的种子生产许可证号“（豫）农种生许字（2001）第0483号”篡改为“（豫）农种生许字（2002）第0483号”；将种子经营许可证号“（豫汴）农种经许字（2001）第0001号”篡改为“（豫汴）农种经许字（2002）第0001号”；将产地检疫号“（豫汴）产检字2001-603”篡改为“（豫汴）产检字2002-603”。
13.江苏省南通质量技术监督种子产品质检站鉴定书、江苏省农林厅认定意见认定“兰考906（优系）”小麦种子为假种子。
14.如皋市价格认证中心价格鉴定结论书，证实如皋地区农民因种植刘某生产、销售的“兰考906（优系）”假种子造成的直接经济损失为186656.18元。
15.被告人刘某对其生产上述“种子”并篡改农华公司的《种子生产许可证》、《种子经营许可证》的证号及产地检疫号的事实，当庭予以供认。

（四）判案理由
如皋市人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘某违反国家对农用生产资料的监督管理制度，非法生产、销售假种子，致种植农户遭受重大损失，其行为已构成生产、销售伪劣种子罪。公诉机关指控被告人刘某犯销售伪劣种子罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。但疏漏指控其还犯有生产伪劣种子罪的选择性罪名，应当予以补正。公诉机关经申请延期举证，未能在法定期限内举出证据证明邳州市人民法院（2002）邳刑初字第397号刑事判决已向被告人刘某宣判和送达。邳州市人民法院相关刑事判决尚未发生法律效力，不宜对被告人刘某实行数罪并罚。对辩护人主张不能对被告人刘某实行数罪并罚的辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
如皋市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十七条、《中华人民共和国种子法》第五十九条之规定，作出如下判决：
刘某犯生产、销售伪劣种子罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。

（六）解说
本案在审理过程中，对本案如何定性，主要存在两种意见：
第一种意见认为，刘某违反《种子法》关于主要农作物种子的生产、经营实行许可证制度的规定，未经法定部门的审定、许可，生产、销售小麦种子，属于扰乱市场秩序的非法经营行为，但其非法经营数额未达到《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中应予追诉的标准，同时因其种子在邳州市当地销售后，种植收成还是好的，说明刘某对可能造成如皋地区农户的损失并不明知，其主观上不存在销售伪劣种子的故意，故对刘某的行为不以犯罪论，应按相关民事法律规定由其赔偿农户的经济损失。
第二种意见认为，被告人刘某的行为符合销售伪劣种子罪的构成要件。刘某未经国家有权部门的审定、许可出售其自种的种子，属非法经营行为，其非法经营的数额虽未达到应予起诉的标准，但刑法规定非法经营罪是情节犯，由于刘某的非法经营行为给如皋市农户的生产造成重大经济损失，侵害了农民利益，社会危害性大，应属“情节严重”，故刘某的行为同时构成非法经营罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，应按刑法中处罚较重的罪定罪处罚，即按销售伪劣种子罪对刘某的行为予以定罪处罚。
本案采纳了第二种意见，主要理由如下：
1.被告人刘某销售的种子就是刑法意义上的“假种子”。对于何为“假种子”，我国《种子法》第46条作了界定：“下列种子为假种子：（二）种子种类、品种、产地与标签标注的内容不符的。”《种子法》第59条同时规定：“违反本法规定，生产、经营假、劣种子，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定即为《刑法》第147条生产、销售伪劣种子罪的渊源。
具体分析《刑法》第147条规定的罪名，销售伪劣种子罪中的“伪种子”就是指假种子，“劣种子”就是指失去使用效能的或者不合格的种子。从文义上讲，这里的“伪”和“假”是同义词。故《种子法》关于“假种子”的规定当然是《刑法》上界定“假种子”的依据。被告人的辩护人将《种子法》与《刑法》中对于“假种子”的界定完全割裂开来，显然背离了《刑法》设立该罪名的本意，是不能成立的。
根据我国种子法及农业技术推广法的规定，对包括小麦在内的主要农作物品种的推广应用实行审定制度。也就是说，未经国家或省级农业行政主管部门审定的小麦品种，是不能进行推广应用的。即使是通过省级审定的小麦品种，如果在相邻的省属于同一适宜生态区的地域进行推广，也必须经所在地的省农业行政主管部门同意后才可以引种。只有通过国家级审定的小麦品种，才可以在全国适宜的生态区域推广。种子法同时规定，应当审定的农作物未经审定通过的，不得发布广告，不得经营、推广。
本案中，河南省农华公司将未经国家有关部门审定、也未经江苏省农业厅同意引种的小麦品种让刘某种植繁育，本身就是违法；刘某自行购买后培育、销售的虽是自然属性的种子，但因为未经审定，不具备法律上意义上的属性，是不得经营、推广的小麦品种。同时，刘某违反我国种子法关于对小麦种子的经营、生产实行许可制度的规定，在既无生产许可证又无经营许可证的情况下，自行种植繁育未经审定的小麦种子，收割后向农户销售，并且擅自仿制农华公司的原包装样式，在包装袋上虚假标注种子品种、商标、公司地址，在种子标签上篡改农华公司的种子生产许可证号、经营许可证号、产地检疫证号，这样就使其销售的种子种类、品种、产地与标签标注的内容完全不符，依法应认定为“假种子”。
2.被告人刘某主观上具有销售假种子的故意。刑法上规定的销售伪劣种子罪，行为人主观上要出于“明知”，即知道或者应当知道销售的是伪劣种子。法律规定此要件，是为了避免将那些确实不知道是伪劣种子而进行销售的行为，以销售种子罪追究刑事责任。因此，认定行为人是否“明知”，对于区分罪与非罪具有重要意义。但认定明知，不能仅凭被告人的口供，而应根据案件中行为人的行为予以综合分析。刘某在未取得种子生产许可证、经营许可证的情况下，自行种植繁育种子，并且在收割后擅自仿制农华公司的原包装，篡改农华公司的种子生产许可证号、经营许可证号、产地检疫证号，虚假标注种子产地，非法印制包装袋、种子简介、种子标签，这一系列的行为表明刘某对其销售的是未经审定程序、国家不允许作为商品销售的“假种子”，主观上是“明知”的。刘某所不明知的只是可能会造成如皋地区多大的经济损失，对危害后果即造成如皋地区大面积绝收其所持的心理态度是间接故意和过于自信过失的复合罪过。
由此可见，刘某违反国家对农作物种子的监督管理制度，销售假种子，也正是由于刘某的销售行为，使假种子未经试验、示范、培训、推广等审定程序，在不能证明具有先进性和区域适应性的情况下，非法进入如皋地区，导致如皋地区农户购买此假种子播种后遭受757亩农田全部绝收的重大损失，虽然其中介入了如皋经营部的销售行为，但刘某销售假种子与如皋地区生产遭受的重大损失之间具有明显的因果关系，对刘某的行为符合销售伪劣种子罪的构成要件。
3.被告人刘某的同一行为触犯数法条时的适用原则。非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。从本质上讲，刘某出售假种子也属于非法经营行为，它完全符合非法经营罪中的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”之情形，只是由于销售伪劣种子不仅构成对市场管理秩序的破坏，而且也是对国家关于农作物种子监管制度的破坏，同时也直接关系到种子使用者的切身利益。对于一般的非法经营行为而言，其特殊性非常明显，社会危害性也相对较大，故销售伪劣种子罪与非法经营罪存在法条竞合关系，其中前者为特别法，后者属于普通法。根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，应直接适用刑法关于销售伪劣种子罪的规定。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，实施销售伪劣种子罪，同时构成非法经营罪的，根据刑法理论关于法条竞合犯择一重罪处罚的原则，选择可能被判处较重刑罚的犯罪定罪处罚。比较销售伪劣种子罪的“使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”和非法经营罪“扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役”，对刘某的行为也应以刑罚较重的罪即销售伪劣种子罪定罪处罚。
4.刘某的行为不宜适用选择性罪名。应当注意的是，虽然生产、销售伪劣商品罪一节中有很多选择性罪名，尤其是生产伪劣商品可以单独构成犯罪，如生产假药罪、生产劣药罪、生产不符合标准的医用器材罪等，但生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪却与相关其他犯罪有所不同。刑法第一百四十七条明确规定：“生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的……种子……”。相对而言，生产假种子的行为虽然违反国家对农作物种子的监管制度，但如果无人将其销售，则不可能对社会造成危害，所以刑法并没有将生产假种子的行为规定为犯罪，而只将销售假种子的行为规定为犯罪。因此，如果行为人既生产假种子，又销售假种子，使生产遭受重大损失的，只能以销售伪劣种子罪定罪处罚。如果行为人生产、销售的是不合格的种子，根据刑法第一百四十七条规定“生产者、销售者以不合格的种子冒充合格的……种子”，其行为构成犯罪的，即应当以生产、销售伪劣种子罪定罪处罚。“假种子”与“不合格的种子”的区别在于，“假种子”彻头彻尾的不是种子，而“不合格的种子”本身则具有“种子”的某种属性，仅仅因为该种子产品的某一项或多项指标不符合标准，因而影响其使用效能。本案中刘某所生产、销售的“中国超级小麦兰考906（优系）”未经有权部门审定、伪造包装及商标、生产经营许可证号、检疫证号等各种与种子有关的法定要件，属于道道地地的“假种子”，而非“不合格的种子”，根据刑法的规定，该行为使生产遭受重大损失的，应以销售伪劣种子罪追究其刑事责任。本案公诉机关指控的罪名是销售伪劣种子罪，法院判决时变更为生产、销售伪劣种子罪，似有不妥。
（江苏省如皋市人民法院　刘立胜　薛专　方永梅）