(一)首部
1.判决书字号:浙江省兰溪市人民法院(2004)兰刑初字第322号刑事判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:浙江省兰溪市人民检察院,检察员白秀丽。
被告人;温某,男,1965年1月13日出生于浙江省兰溪市,汉族,高中文化,系兰溪市永盛房地产开发有限公司执行董事。2004年6月5日因涉嫌挪用公款犯罪被兰溪市公安局刑事拘留,同年6月18日被逮捕,同年7月2日被取保候审。现在家候审。
辩护人:钱忠诚,浙江浩诚律师事务所律师。
被告人:陈某,男,1954年11月12日出生于浙江省兰溪市,汉族,高中文化,中共党员,原系中国农业银行兰溪市支行梅江分理处主任,现内退在家休养。2004年6月5日因涉嫌挪用公款犯罪被兰溪市公安局刑事拘留,同年6月18日被逮捕,同年8月16日被取保候审。现在家候审。
辩护人:胡炜翔,浙江齐正律师事务所律师。
被告人:柳某,男,1966年12月2日出生于浙江省兰溪市,汉族,大专文化,原系中国农业银行兰溪市支行梅江分理处主办会计,现为中国农业银行兰溪市支行梅江分理处柜员。2004年6月5日因涉嫌挪用公款犯罪被兰溪市公安局刑事拘留,同年6月18日被逮捕,同年7月2日被取保候审。现在家候审。
辩护人:洪根、徐晓清,浙江京衡律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:浙江省兰溪市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:陈健;人民陪审员:周云根、何茂松。
(二)诉辩主张
1.浙江省兰溪市人民检察院控称
2001年6月,被告人温某为注册兰溪市永盛房地产公司验资需要,向被告人陈某提出借款300万元用于验资,时间为一天。被告人陈某因无他法筹集300万元,同温某讲好将中国农业银行兰溪市支行梅江分理处的300万元借其使用,但必须当日归还。2001年6月28日上午,由被告人陈某联系并征得兰溪市广源有限公司董事长柳某1同意,在陈某办公室,经被告人温某、陈某、柳某商量,从中国农业银行兰溪市支行梅江分理处兰溪市广源有限公司的账号上为温某开出300万元的银行汇票,由柳某具体经办。之后,被告人柳某、温某共同填写了300万元汇票申请书,加盖了广源公司人员带来的该公司财务章、法定代表人和会计印鉴,经柳某签字同意支付后,从中国农业银行兰溪市支行梅江分理处兰溪市广源有限公司的账号上为温某开出300万元的华东三省一市银行汇票,汇入温某中国建设银行兰溪市支行的个人账户,用于验资。当日下午,被告人温某在300万元资金用于验资后,从中国建设银行兰溪市支行兰溪市永盛房地产公司的账户上开出300万元的银行汇票,将300万元汇至兰溪市广源有限公司的账号,转回农行梅江分理处。
公诉机关认为,被告人陈某、柳某利用担任中国农业银行兰溪市支行主任和主办会计的职务便利,挪用公款归他人进行营利活动,被告人温某作为资金使用人与被告人陈某、柳某共谋、策划挪用公款,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定,构成挪用公款罪。公诉机关同时认定被告人温某有立功表现,被告人陈某具有自首情节,被告人柳某系本案的从犯。
2.被告人的辩解及其辩护人的意见
三被告人对公诉机关指控的犯罪事实未作辩解。
辩护人钱忠诚的辩护意见是:(1)控方所指控被告人温某构成挪用公款犯罪不成立。①根据《刑法》第384条及司法解释、立法解释,对照本案,从整个资金的流向分析,第一笔资金是从农行流到广源公司的账上。该款项到广源公司是单位与单位之间的挪用,而法律规定单位与单位之间的挪用,必须要有谋取私利。本案却未有任何私利。②现银行允许客户在一定条件下透支,故客户透支的行为并不等于挪用公款行为。③对照我国相关的刑法规定,如第187条、第188条、第189条,公款均要进行流动,但都不构成挪用公款罪的,而单独归罪论处,故款项流动不等于挪用公款。(2)本案整个过程是一种票据业务行为,是违反票据法有关规定所产生的责任,所以客观方面是符合《刑法》第188条非法出具金融票证罪规定的,但是该罪是以造成较大损失的后果为构成要件的,而本案并没有造成损失,所以也不构成非法出具金融票证罪。
辩护人胡炜翔的辩护意见是:(1)被告人陈某应当认定为虚报注册资本罪的共犯。(2)被告人陈某具有投案自首的情节,可以从轻、减轻处罚。陈某在虚报注册资本的整个操作中是起一个辅助作用的,处从犯的地位。(3)虚开票据给温某,并不是为了个人目的,没有收取任何好处,客观上没有给农行造成损失,认罪态度较好,平时表现较好,请求减轻处罚并适用缓刑。
辩护人洪根的辩护意见是:(1)农行没有对资金失去过控制权,公诉方指认柳某构成挪用公款这个罪名定性不当。(2)柳某同意签发汇票是基于陈某的指使,被告人柳某没有挪用的共同故意,其本质上是玩忽职守,不应追究挪用公款罪的责任。(3)即使发生挪用公款的行为,柳某的地位也是胁从犯。请求法庭对被告人减轻处罚。
(三)事实和证据
浙江省兰溪市人民法院经公开审理查明:2001年6月,被告人温某与朱某商议共同出资成立兰溪市永盛房地产开发有限公司,由温某出资450万元,朱某出资50万元。被告人温某未能筹集到足够的注册资本,就与时任中国农业银行兰溪市支行梅江分理处主任的被告人陈某商量,要求陈某帮其拆借资金300万元。被告人陈某因其辖内企业中没有较多空闲资金,无法拆借到300万元款项。2001年6月28日上午,被告人温某从兰溪市区赶到中国农业银行兰溪市支行梅江分理处找陈某帮忙,陈某又叫来时任该分理处主办会计的被告人柳某。经三人商议,由被告人陈某联系并征得兰溪市广源有限公司董事长柳某1同意,决定以兰溪市广源有限公司作为汇票申请人,从梅江分理处开出一张300万元的银行汇票给温某,由柳某具体经办。之后,在兰溪市广源有限公司账户余额仅有23.51193万元的情况下,违反出具银行汇票的规定,由被告人柳某、温某共同填写了300万元银行汇票申请书,在申请书上加盖了兰溪市广源有限公司人员带来的该公司财务章、法定代表人印鉴及会计印鉴,并由柳某签署“同意支付”的意见,从中国农业银行兰溪市支行梅江分理处开出一张汇票申请人为兰溪市广源有限公司、收款人为温某1、出票金额为300万元的华东三省一市银行汇票。当日,被告人温某持该银行汇票到中国建设银行兰溪市支行延中分理处提示付款,并从其个人账户中将该款转账至兰溪市永盛房地产开发有限公司设在该分理处的公司验资账户。经兰溪开泰会计师事务所有限责任公司验资,被告人温某在兰溪市工商行政管理局办理好设立公司的手续,设立兰溪市永盛房地产开发有限公司,之后将所有资金转入兰溪市永盛房地产开发有限公司的基本账户中,并以转账的名义,由兰溪市永盛房地产开发有限公司作为汇票申请人,从中国建设银行兰溪市支行延中分理处开出一张收款人为兰溪市广源有限公司,出票金额为300万元的华东三省一市银行汇票。并于当天下午交回中国农业银行兰溪市支行梅江分理处,用于平账。2001年6月29日和7月3日,中国农业银行兰溪市支行与中国建设银行兰溪市支行对上述银行汇票分别进行了清算。
证明上述事实的证据有:
1.中国农业银行兰溪市支行营业执照、身份证明、聘任通知、股东职业状况及身份证明,证实三被告人身份;
2.相关制度及王某、楼某、陈某1证言,证实被告人的职责;
3.柳某1、周某、蒋某证言,证实广源公司申请银行汇票的过程;
4.严某证言,证实2001年7月做账时发现广源公司的账上有300万元的进出;
5.华东三省一市银行汇票、对账单、汇票申请书、存款明细账、转账支票,证实在兰溪市广源有限公司账户余额仅有23.51193万元的情况下,从中国农业银行兰溪市支行梅江分理处开出一张汇票申请人为兰溪市广源有限公司、收款人为温某、出票金额为300万元的华东三省一市银行汇票。后被告人温某1持该银行汇票提示付款,并从其个人账户中将该款转账至兰溪市永盛房地产开发有限公司验资账户。当天由兰溪市永盛房地产开发有限公司作为汇票申请人,从中国建设银行兰溪市支行延中分理处开出一张收款人为兰溪市广源有限公司,出票金额为300万元的华东三省一市银行汇票。
6.提出借方票据清单,证实上述二张华东三省一市银行汇票于2001年6月29日和7月3日分别进行了清算。
7.验资报告、货币资金投资款清单、收款收据、银行询证函、工商登记、公司设立变更登记审核表、协议书、股东职业状况及身份证明表,证实兰溪市永盛房地产开发有限公司由温某出资450万元、朱某出资50万元于2001年6月28日设立。
8.证人卫某当庭证言,证实2004年6月4日晚,陈某到其家中,说农行验资贷款的事在查,想到兰溪或有关部门投案。后当夜检察院的人把陈某带走。
9.兰溪市人民检察院两份立案决定书及兰溪市人民检察院反贪局说明,证实被告人温某向反贪部门供述了其有关行贿的事实,反贪部门立案查处后,现已查证属实。
(四)判案理由
兰溪市人民法院认为:被告人温某为通过会计师事务所的验资,继而成立房地产开发有限公司,被告人陈某、柳某为帮助温某1通过验资,成立公司,在明知温某没有足额的注册资本,违反规定,在汇票申请人的账户上没有足额资金,也未缴纳相应资金以保证支付的情况下,非法出具一张300万元的银行汇票,并以该非法出具的银行汇票骗取验资,继而欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,其行为均构成虚报注册资本罪。鉴于三被告人归案后认罪态度较好,在非法出具银行汇票过程中未造成损失,且在兰溪市工商行政管理局查获盖公司虚报注册资本后,已经补足了相应资本,予以从轻处罚。
(五)定案结论
浙江省兰溪县人民法院根据认定的事实和判案理由,依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定,判决如下:
1.被告人温某犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑二年,缓刑二年,并处罚金人民币10万元;
2.被告人陈某犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币8万元;
3.被告人柳某犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并处罚金人民币8万元。
(六)解说
本案的争议焦点,一是三被告人有无挪用到利用其职务便利能够挪用的公款;二是将非法出具的银行汇票用于验资是否构成挪用公款罪;三是三被告人违反规定非法出具数额达300万元的银行汇票是否构成非法出具金融票证罪;四是被告人温某主动供述向有关人员行贿,经查证属实,是否属于立功。
1.三被告人有无挪用到利用其职务便利能够挪用的公款?
挪用公款罪的客体是侵犯公共财物所有权中的占有权、使用权和收益权。其犯罪对象为国家工作人员利用其职务便利能够挪用的所有公款。其客观方面表现为行为的非法性,即对公款的私自动用。从本案查明的事实看,2001年6月28日上午,三被告人违反规定,非法出具一张300万元的银行汇票,被告人温某到建设银行提示付款,经转账用于验资,办理了公司登记的手续。至此被告人温某筹集资金,通过注册资本验资并成立公司的主观目的已经达到,三被告人的整个犯罪行为已经完成。但2001年6月28日,农业银行和建设银行并未对上述票据进行清算,因此在三被告人的整个犯罪过程中,农行兰溪市支行自始至终没有对资金失去控制,三被告人到整个犯罪实施终了为止并未实际使用到属于农业银行的300万元资金。在当天下午,被告人温某以兰溪市永盛房地产开发有限公司为汇票申请人开回一张300万元的银行汇票,由农业银行兰溪市支行梅江分理处用于平账,至此农业银行对其非法出具票据而产生的潜在风险亦已消除。所以在本案中,三被告人并无挪用到实际资金。
2.将非法出具的银行汇票用于验资是否构成挪用公款罪?
将非法出具的银行汇票用于验资是否构成挪用公款罪,需要解决两个问题,(1)挪用公款用于注册公司是否属于营利活动;(2)在用于验资中是否实际挪用了资金或该资金可能承担的风险程度。
申报注册资本是为进行生产经营活动作准备,属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分。因此,挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的,应当认定为挪用公款进行营利活动。但《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出,挪用公款罪的犯罪对象主要是公款,公物一般不能成为挪用公款罪的犯罪对象,挪用金融凭证、有价证券用于质押,使公款处于风险之中,与挪用公款为他人提供担保没有实质的区别。符合刑法关于挪用公款罪规定的,以挪用公款罪定罪处罚。挪用公款数额以实际或者可能承担的风险数额认定。本案中,被告人以非法出具的银行汇票用于验资,办理了公司登记的手续后,被告人的整个犯罪行为已经完成。但2001年6月28日,农业银行和建设银行并未对上述票据进行清算,故整个犯罪实施终了为止被告人并未实际使用到属于农业银行的资金。当天下午被告人开回等额银行汇票,由农业银行兰溪市支行梅江分理处用于平账,至此农业银行对其非法出具票据而产生的潜在风险亦已消除,公款的占有权、使用权、收益权并没有因非法出具而有所改变,故被告人的行为不构成挪用公款罪。
3.三被告人是否构成非法出具金融票证罪?
出具金融票证罪是1995年6月30日全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》最先规定的。1997年修订刑法时基本沿用了该决定第15条的规定,只是在犯罪对象方面增加了存单,即银行、其他金融机构或其工作人员违反规定,为他人出具信用证、票据、存单、资信证明,造成重大损失的行为。三被告人违反汇票申请人应当在银行开立账户以及账户上有足额资金或者缴纳相应资金以保证支付的规定,在汇票申请人账户余额仅有23.51193万元的情况下,非法出具票面金额为300万元的银行汇票,可以认定为出具金融票证罪中“违反规定为他人出具票据”,但因其行为尚未造成较大损失,故不能以非法出具金融票证罪定罪处罚。
4.被告人主动供述行贿事实,是否属于立功?
刑法及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定,立功是指犯罪分子揭发他人犯罪,查证属实,或者提供重要线索,从而侦破其他案件等,具有协助司法机关工作的属性,或者对国家、社会有利的行为。刑事诉讼法规定犯罪分子犯罪后,必须交代清楚。这里的“自己所犯的罪行”包括其所犯的所有罪行。而刑法第六十八条要求的“揭发他人的犯罪行为”应是与自己的犯罪行为无关的其他犯罪行为。与自己的犯罪行为有关的他人犯罪行为,如揭发同案犯的共同犯罪行为,作为上游犯罪的毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪或者作为下游犯罪的洗钱罪等,因揭发的犯罪与本人的犯罪有必然联系,是自首或者坦白中如实交代自己犯罪事实的必要组成部分,故对此只能认定为自首或者坦白而不能另外认定其为立功。被告人温某主动供述了自己向有关人员行贿的事实,经反贪部门查证属实。但行贿和受贿乃是必要的共同犯罪,且行贿人在被追诉前主动交代行贿行为,是对其减轻处罚和免除处罚的前置条件,故按照禁止“双重评价”的原则,被告人温某的行为不应认定为立功。
(浙江省兰溪市人民法院 陈健)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2005年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第128 - 133 页