（一）首部

1.判决书字号：北京市海淀区人民法院（2004）海法刑初字第1114号。

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，代理检察员魏明浩。
被告人：沈某（别名沈某1），男，1962年1月24日出生，汉族，出生地陕西省长安县，大专文化，原系“中国社会经济决策咨询中心”副主任兼秘书长，于2003年7月18日因涉嫌犯诈骗被逮捕。
辩护人：杨亚文，北京市培文律师事务所律师。
辩护人：贾建华，北京市重光律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李莉；人民陪审员：宋俊芳、卢兆堂。

6.审结时间：2004年11月29日。

（二）诉辩主张

1.北京市海淀区人民检察院指控称
2003年3月以来，被告人沈某使用非法成立的中国社会经济决策咨询中心、中国市场调查研究中心、中国市场研究中心、中国企业发展研究中心的名义，以举办虚假的全国性行业评比活动为由，骗取全国各地企事业单位报名评选费人民币28万余元。2003年6月13日，被告人沈某被抓获归案。针对上述指控，公诉机关提供了相关的证据材料，认为被告人沈某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，提请法院依法对其判处刑罚。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人沈某对检察院指控的犯罪事实提出异议。辩称自己未使用四个中心的名义举办评比活动，且四个中心不是非法成立的，中心没有参与这些活动，自己没有诈骗。
其辩护人的意见为：（1）本案涉及的四个中心均不是非法成立的，现已有证据证明“国家经贸委经济研究中心”同意做“中国市场调查研究中心”的业务指导单位。（2）本案涉及的评比活动，不是沈某所为，活动所收取的款项也不受沈的掌握和支配，而是北京光华诚信经济研究中心在运作。（3）参加评比的单位仅交几千元不需要任何检验就能拿到标牌，其主观上是明知活动的非法性的，从其心理来看，不是被诈骗，而是自愿缴纳钱财以获取标牌证书。综上，被告人沈某的行为不构成诈骗罪。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：“中国社会经济决策咨询中心”成立于1992年，当时是由国家统计局归口管理的独立科研事业单位，无权内设机构。该中心主要开展调研活动，张某是法人代表。被告人沈某没有国家统计局干部身份，因与张某相识，1998年被该中心聘为副主任。1998年至1999年期间，该中心成立了内设机构“中国市场调查研究中心”、“中国市场研究中心”、“中国企业发展研究中心”。1999年5月，国家统计局与“中国社会经济决策咨询中心”脱离关系，此后，该中心是否仍具有科研事业单位资格必须根据变更主管单位后重新申报登记的情况而定。根据国家事业单位登记管理局、民政部、工商行政管理总局的相关证明，“中国社会经济决策咨询中心”未进行注册登记，不具合法性。2003年3月以来，被告人沈某在本市海淀区紫竹花园D座1504室等办公地点，在未经国务院批准及任何单位授权的情况下，以“中国社会经济决策咨询中心”、“中国市场调查研究中心”、“中国市场研究中心”、“中国企业发展研究中心”负责人的身份，要求其中心职员以上述单位的名义，向全国各地多家企事业单位发函，告知通过调查考证，该单位已具备“中国诚信单位”、“中国AAA级企业”资格，如缴纳相应费用可获取标牌或证书，以此收取“北京宝健食品公司”、“广州市振华兆业皮具有限公司”、“上海无线电二十三厂”等38家单位参评费用共计人民币276960元。并由被告人沈某个人注册的“北京亚泰冠华经济研究院”参与制作证书、标牌。后经群众举报，被告人沈某于2003年6月13日被抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1.国家统计局出具的书证，证明“中国社会经济决策咨询中心”成立的时间、性质、法人代表。并证明1999年5月，国家统计局与中国社会经济决策咨询中心脱离关系后，“中心”是否还具有科研单位资格，须根据变更主管单位后重新申报登记的情况确定。
2.国家事业单位登记管理局、民政部、工商行政管理总局出具的书证，证明“中国社会经济决策咨询中心”、“中国市场调查研究中心”、“中国市场研究中心”、“中国企业发展研究中心”未办理法人登记及注册，不具合法性。
3.国务院减轻企业负担部际联席会议办公室书证，证明按照中共中央、国务院中发（1997）14号、中共中央办公厅、国家经贸委等六部委国经贸（1999）757号等文件规定，任何地区和单位未经国务院同意，一律不得举办各类企业商品、服务等综合评价、带有排序、评比性质的活动。
4.国家质检总局书证，证明该局从未授权任何单位和个人开展“中国企业信誉最佳单位”、“中国质量服务信誉AAA级企业”、“中国诚信单位”、“中国诚信医院”等评比活动。未经国务院批准开展的评比活动都是非法的。
5.国家经贸委经济研究咨询中心书证，证明其单位于2002年10月与“中国市场调查研究中心”签订协议，同意作为业务指导单位，但不存在上下级隶属关系，更没有授权进行任何评比活动。
6.证人张某（离休干部，现年76岁）证言，证明“中国社会经济决策咨询中心”现主管单位是国际专家决策集团有限公司，该公司是在香港注册的一个企事业单位。其曾批准过沈某搞活动，但其不认为是评比。活动具体操作都是沈某做的，自己不清楚，没拿过钱，自己图的就是为别人就业提供机会。
7.证人葛某、郑某、高某、翟某、周某（均系“中国社会经济决策咨询中心”职员）证言，证明自己通过报刊招聘信息应聘到该中心工作，沈某1是领导，向其介绍该中心是国家经贸委下属单位，现在独立了，公司业务是在全国开展评优活动。其中葛某证明自己在办公室负责作接电话、传真等工作；郑某证明自己是业务员，按照沈某1提供的企业信息打电话、发传真，问企业是否参加评比活动，企业参加一次交费7500元，钱可能汇到单位账户上；高某证明自己在公司联系业务，企业交钱后公司给发证书或标牌；翟某证明被沈某1聘用为网络助理，在网上发布有关“AAA”企业资质认证等文件；周某证明自己退休后到张某的决策咨询中心工作，不知咨询中心怎么落到沈某手里，沈某是负责人了，自己给沈某做一些行业数据统计工作，然后沈某根据统计信息向企业发函，为企业评估“诚信企业”、AAA企业，收取企业费用从中获利。向企业收费因企业而异，大约都在4000-5000元。
8.证人盛某、阮某、陈某、程某、刘某（均系“北京亚泰冠华经济研究院”职员）证言，证明其公司负责人是沈某1，公司给全国各企业、公司作各种信誉牌，并盖上“中国市场研究中心”的章。其中盛某证明其应聘到公司后负责打印及管理企业资料；阮某证明其在公司给公司网站搜集资料；陈某证明其在公司负责打电话联系业务，其联系了一百多家；程某证明自己是公司网站主要负责人，负责对外在网上宣传公司的资质认证等业务；刘某证明我们就是给客户发传真，客户按我们单位传真留的地址账户汇款，最后我们单位给汇款的单位企业制作铜牌邮寄过去，“AAA”是7500元、“诚信”是7650元、“信誉最佳”是7660元。
9.证人王某（“中国市场研究中心”职员）证言，证明自己应聘到该公司，负责人是沈主任，自己的工作是打电话联系企业参加“中国诚信单位评选活动”，参加者交费用4000元，然后中心发给一本证书、一个标牌。
10.证人吕某（又名吕某1，中国企业发展研究中心主任）证言，证明其在香港注册了中国企业发展研究中心有限公司，正在内地国家工商局办理登记备案手续，由于其多次接到询问是否搞行业评比活动，即向公安机关举报有人以其中心的名义给企业发AAA证书，骗取企业钱财。其研究中心只在内地开过两次会议，没有经营的资格。
11.企业法人营业执照，证明北京亚太冠华经济研究院、北京亚太冠群管理科学研究院法定代表人均为沈某1（沈某）。
12.证人李某（北京宝健食品公司）、邬某（上海开隆汽车贸易公司）、陈某1（上海无线电二十三厂）、巫某（广州市振华兆业皮具有限公司）、闫某（河北霸州市胜宝制管有限公司）、卢某（厦门昌贸食品有限公司）、吕某2（上海爱晚亭餐饮有限公司）、崔某（上海英柯化工有限公司）的证言；证人赵某（海口美兰机场）、魏某（郑州丹娜有限公司）、中山爱马仕洁具有限公司、重庆大江摩托车销售有限公司、中石油宝鸡制桶厂、证人邵某（广州羊城药业股份有限公司）、卢某1（黑龙江艾德蒙水泥公司）、苏某（广西鹿寨迅发材料厂）、刘某1（山西灵石通宇煤运有限公司）、上海福记有限公司、张某1（江西华康医药公司）、青岛黄河铸造机械厂、证人何某（新疆恒通建设监理公司）、淮南安达公司、青海西宁雪峰公司、云南大理宏昌建设有限公司、温州欧波浪洁具有限公司、证人尹某（黑龙江天意生物技术公司）、胡某（上海隧道工程公司）、郭某（新疆新辰房地产公司）、新疆德汇置业有限公司、宏远建设公司舒城县自来水公司、江苏光达公司、乌鲁木齐双信公司、秦皇岛市抚宁县石门寨第二水泥厂、兰州西北铁合金有限公司、河北帅康座椅有限公司、舟山中昌房地产有限公司、浙江东帮实业公司的书面证言，证明自2003年3月至6月间，上述公司分别接到“中国市场研究中心”、“中国市场调查研究中心”、“中国企业发展研究中心”的传真，内容为经过调查考证，上述单位被评选为“中国质量服务信誉AAA企业”、“中国诚信单位”，并授予该荣誉称号，颁发标牌和证书，传真要求上述公司需将有关材料传真给该中心，并交纳调查、评价、注册查询证牌费3500元至8600元不等，汇入“中国市场研究中心”账户。后上述单位分别按要求汇款，其中有少部分单位收到证书或牌匾，大部分单位没有收到。
13.书证（“中国市场研究中心”、“中国市场调查研究中心”、“中国企业发展研究中心”的通知文件），证明被告人沈某发给上述38家单位的传真文件及内容。
14.汇款凭证，证明上述宝健公司向中国市场研究中心账户汇款7500元、开隆公司汇款6000元、上海无线电二十三厂汇款7500元、振华兆业公司汇款7500元、河北霸州市胜宝制管有限公司汇款7500元、厦门昌贸食品有限公司汇款7500、上海爱晚亭餐饮有限公司汇款7650元、上海英柯化工有限公司汇款7500元、海口美兰机场汇款7650元、郑州丹娜有限公司汇款7660元。中山爱马仕洁具有限公司汇款7500元、重庆大江摩托车销售有限公司汇款4500元、中石油宝鸡制桶厂汇款7800元、广州羊城药业股份有限公司汇款8600元、黑龙江艾德蒙水泥公司汇款7500元、广西鹿寨迅发材料厂汇款6000元、山西灵石通宇煤运有限公司汇款7800元、上海福记有限公司汇款7650元、江西华康医药公司汇款4600元、青岛黄河铸造机械厂汇款7800元、新疆恒通建设监理公司汇款7800元、淮南安达公司汇款7800元、青海西宁雪峰公司汇款7800元、云南大理宏昌建设有限公司汇款7500元、温州欧波浪洁具有限公司汇款13500元、黑龙江天意生物技术公司汇款7650元、上海隧道工程公司汇款7800元、新疆新辰房地产公司汇款7800元、新疆德汇置业有限公司汇款7800元、宏远建设公司汇款7800元、舒城县自来水公司汇款7800元、江苏光达公司汇款7500元、乌鲁木齐双信公司汇款7800元、秦皇岛市抚宁县石门寨第二水泥厂汇款7800元、兰州西北铁合金有限公司汇款7800元、河北帅康座椅有限公司汇款7800元、舟山中昌房地产有限公司汇款7500元、浙江东帮实业公司汇款3500元。以上款项总计人民币276960元。
15.抓获经过，证明2003年6月13日，公安机关根据110网站举报信箱举报一个称“中国社会经济决策中心”的单位从事非法活动，公安机关即收集了该中心利用网站、信函等方式邀请企业参加资质认证和评比并收取费用的证据，经进一步排查，在海淀区紫竹院路88号将被告人沈某抓获。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人沈某违反国家规定，未经批准擅自使用单位的名义，组织非法的全国性行业评选活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人沈某犯罪的事实清楚、证据确实，但指控被告人沈某犯诈骗罪定性有误，指控的罪名不能成立。诈骗罪是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而在本案中，被告人沈某首先在主观上没有非法占有他人钱财的故意，客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为。因为沈某以其非法成立的“四个中心”的名义，组织有偿的、且不需要进行任何评比的所谓“评优”活动，其非法性显而易见。对于事主而言，沈某根本不用虚构事实，隐瞒真相，因为无论是“诚信企业”也好，还是“AAA企业”也好，都不可能未经任何评比程序而通过花钱来获得，这一点对于涉案的38家企业来说都是无需隐瞒或虚构的事实。上述单位之所以按照沈某的要求汇来钱款，目的就是为了获取沈某所承诺制作并颁发的标牌，以提高企业的知名度，从而使本企业在市场竞争中处于有利地位。而被告人沈某正是利用了这些企业的上述心理，非法从事行业评优活动，以实现其获取不法利益的目的。其次，被告人沈某的犯罪行为所侵害的客体是市场经济秩序，而非他人的钱财。本案证据显示，被告人沈某在收到事主支付的费用后，确实为事主制作了相应的标牌，尽管有相当数量的单位没有收到标牌，但原因在于沈某被公安机关及时查获，而非携款潜逃或肆意挥霍等非法占有的行为。因此，本案受到犯罪行为侵害的是正常的市场经营秩序，涉案38家单位不能成为被骗事主。因此，海淀区人民法院对海淀区人民检察院指控被告人沈某犯诈骗罪的定性予以纠正，对被告人沈某的辩护人关于沈某的行为不构成诈骗罪的辩护意见予以采纳。鉴于被告人沈某扰乱市场秩序的非法经营行为尚未造成严重后果，法院对其酌予从轻处罚。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑法修正案》第八条之规定作出如下判决：
1.被告人沈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三十万元。
2.继续向被告人沈某追缴非法所得人民币276960元，予以没收。

（六）解说
本案中，各方争议的焦点是对于本案如何定性。检察院观点认为，行为人沈某不论从主观心理，还是从客观行为均已构成诈骗罪。首先说，国家事业单位登记管理局、民政部、工商行政管理总局出具的书证，可以证明“中国社会经济决策咨询中心”、“中国市场调查研究中心”、“中国市场研究中心”、“中国企业发展研究中心”未办理法人登记及注册，不具合法性。而且，自四“中心”成立以来，其主要活动就是以行业评优为名进行诈骗。并且在其向被骗企业传真的文件中提出虚假承诺，例如“使获得中心颁发证书的企业优先享受列入国家科技开发计划，优先进入国家重点工程和政府采购，优先使国家的专项基金用于企业自身的技术改造，以及享受贴息贷款，出口信用保险等待遇”等。涉案的三十八家企业正是基于对四“中心”合法性的错误认知，和被其提出各种虚假承诺所欺骗的前提下，才向“中国市场调查研究中心”的账户汇款。如果认为涉案单位主观上“明知”四“中心”非法性和所谓“行业评比”的虚假性，从而否定诈骗罪的成立，未免缺乏根据。因为涉案的企业大多为小企业，其对法律法规的缺乏认识很容易使其陷入被骗的境地。所以从保护受害人的角度，应当认定沈某的行为为诈骗，而不应当是非法经营。
诈骗罪是通过虚构事实或者隐瞒真相，以骗取被害人的信任，使被害人受骗上当，从而陷于错误的认识，“主动交出财物的行为”。因此，对被害人的主观心态进行法律上的判断成为了本案定性的关键。正如本案证据所显示的，在中共中央办公厅、国务院、国家经贸委等多部委颁布正式文件中，明文规定任何地区和单位未经国务院同意，一律不得举办各类企业商品、服务等综合评价、带有排序、评比性质的活动。从而可以推定出，对于国家的正式文件，各个企业都应当有所了解。另外，从常理上判断，涉案单位也应当具有一定的辨别能力，所谓“诚信企业”或者“AAA企业”不可能未经任何评比程序而通过花钱来获得。因此，涉案的三十八家企业并不属于诈骗意义上的受害人，而是利用所谓评定提高本企业的知名度。而对于犯罪人沈某，尽管其所设立、管理的四“中心”均没有合法性，举办的评比活动也是非法的，但其并没有虚构事实或隐瞒真相。涉案单位并非是因认识错误而交出财物的。因此，沈某的行为不构成诈骗罪。从犯罪构成上看，其行为更符合非法经营罪的构成要件。
非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。这一罪名侵犯的客体是市场交易的正常秩序。从事非法经营活动具体行为的表现形式有：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证以及法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；（3）证券、期货或者保险业务中的非法经营行为；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在本案中，行为人沈某的具体行为即符合上述第四项的内容。其违法进行行业评比的行为严重扰乱了市场秩序，破坏了依法举办的“行业评定”的公信力。本案的一审合议庭即采纳了这一观点。
有一种意见认为沈某的行为不宜认定为“经营”行为，因为在全案犯罪事实中并没有人们传统观念上的交易行为。然而，“行业评定”在一定程度上只是犯罪分子所利用的一个手段，其实质是交易双方（本案的犯罪人沈某与涉案的三十八家单位）以金钱购买所谓的“行业评优”所带来的公信力。因此，可以作为经营行为来看待。另外，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一概括性规定是为弥补法律上对非法经营行为的列举不足而设定的。随着现实的社会经济形势的变化，刑法无法完整列举非法经营活动的行为方式。因此，凡是严重扰乱市场秩序的非法经营行为都属于本罪规定的范围。这种非法经营行为应具有以下基本特征：第一，具有行政违法性，即违反国家法律、行政法规的禁止性或者限制性规定，未经有关部门批准或者超出有关部门批准的范围进行经营活动；第二，严重扰乱市场秩序且达到犯罪程度的社会危害性。而对于一般的扰乱市场秩序的非法经营行为不宜作为刑事犯罪来处理。因此，本案中的犯罪人沈某的行为足以构成非法经营罪。一审法院的定性是准确的。
（北京市海淀区人民法院　崔岩）