（一）首部

1.判决书字号：北京市第二中级人民法院（2004）二中刑初字第01615号刑事判决书。

2.案由：抢劫、盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员奚继军。
被告人：李某，男，1969年6月10日出生，汉族，出生地黑龙江省富裕县，高中文化，银行职员。2003年7月4日被逮捕。
辩护人：何艳萍，新疆天阳律师事务所北京分所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；代理审判员：杨海澄、唐季怡。

6.审结时间：2004年10月18日（经北京市高级法院批准依法延长审限）。

（二）诉辩主张

1.北京市人民检察院第二分院指控称
（1）2002年12月30日1时许，被告人李某将事主韩某骗至其在北京的暂住处，采用捆绑、威胁手段，抢得韩人民币8000余元、美元300元及诺基亚牌8250型移动电话机1部。
（2）2003年2月14日19时许，被告人李某将事主杨某骗至其驾驶的轿车内，用手铐将杨双手铐住后强行带至其在北京的暂住处。后李某冒充警察身份，再次用手铐铐住杨某并对杨威胁，抢得杨人民币6万元、港币8万元、日元120万元、，美元2000元及夏普牌移动电话机1部。
（3）2003年5月22日23时许，被告人李某将事主田某带至其在北京的暂住处，用手铐铐住田某后对其进行威胁，抢得田人民币8.5万元、美元5000元。
（4）1997年7月至11月间，被告人李某利用其系中国建设银行秦皇岛分行工作人员所形成的便利，分三次为事主李某1在该行办理了共计人民币160万元的活期储蓄存款手续，在将存折交给李某1的同时，李某隐瞒该笔存款系卡折合用的情况，私自将储蓄卡留存，并于1997年7月至11月分数次使用该储蓄卡将160万元秘密窃取据为己有。
被告人李某多次冒充军警人员劫取他人财物，数额巨大；并秘密窃取他人财物，数额特别巨大。行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第四款、第六款，第二百六十四条之规定，构成抢劫罪、盗窃罪。

2.被告的辩解及辩护人的辩护意见。
被告人辩称，其没有犯罪故意，行为不构成犯罪。其辩护人认为：①李某虽对被害人不同程度地使用了暴力，但在取得财物时已解除暴力，并非在实施暴力的同时当场取得财物，不符合抢劫罪的犯罪特征，行为不构成抢劫罪；②李某未冒充军警人员，且第一起抢劫指控数额有误；③李某与李某1之间属民事借贷关系，其没有非法占有他人财物的故意，行为不构成盗窃罪，且指控其将160万元款项全部据为己有，无事实依据；④李某被羁押后，向公安机关如实供述了第一、二起抢劫犯罪，依法应从轻处罚；主动交代了盗窃李某1存款的事实，成立自首，依法可从轻或减轻处罚。鉴于李某无前科，且暴力情节轻微，请求法庭对李从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
1.2002年12月30日1时许，被告人李某将事主韩某带至北京市朝阳区华腾园其暂住处后，采用捆绑、威胁等手段，抢得韩人民币3900元及诺基亚牌8250型移动电话机1部。李某将所抢手机销赃后得赃款人民币600元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人韩某的陈述：2002年12月30日1时许，一李姓男子开车带其到北京市朝阳区劲松附近一单元房内，用绳子将其双手反绑后，以语言相威胁，从其包内抢走人民币8000余元、美金300元及诺基亚牌8250型移动电话机1部。
（2）北京市价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定结论》：被抢诺基亚牌8250型移动电话机价值人民币900元。
（3）被告人李某的供述：2003年1月中下旬的一天晚上，其开车带一名叫“柯儿”的小姐回其暂住处，“柯儿”要钱想走，其拿出塑料绳将她双手捆上，并向她要钱。次日中午，其从“柯儿”包内翻出人民币3900元，并拿走了一部诺基亚8250型手机，手机后卖了600元。
2.2003年2月14日19时许，被告人李某将事主杨某骗至其驾驶的轿车内，先冒充国家安全机构工作人员，采取用手铐铐手等手段，将杨带至北京市朝阳区华腾园其暂住处后，对杨进行威胁，抢得杨人民币6万元、港币8万元、美元2000元、日元120万元及夏普牌移动电话机1部。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人杨某的陈述及辨认笔录：2003年2月14日19时许，其在北京工人体育场北门上了一男子的奥迪车，该男子自称国家安全局工作人员，并拿出手铐将其铐上，将其带到一单元房，后向其索要钱财。2月15日其与该男子到银行用银行卡（户名为杨某，卡号为1******6）取出人民币6万元、港币8万元、美金2000元及日元120万元，该男子拿走上述钱款及夏普牌移动电话机1部。杨某辨认出李某系该男子。
（2）招商银行查询存款/汇款通知书（回执）及账务明细：2003年2月15日，户名为杨某1，卡号为1******6的银行卡被提取人民币6万元、港币8万元、美金2000元及日元120万元。
（3）中国银行北京市分行保卫处出具的证明：2003年2月15日，100美元兑换827.73元人民币；100元港币兑换106.13元人民币；100日元兑换6.87元人民币。
（4）北京市价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定结论》：被抢夏普牌移动电话机价值人民币1200元。
（5）被告人李某的供述：2003年2月14日19时许，杨子寒上了其驾驶的奥迪车，后杨要下车，其拿出一副手铐将她铐上，并说其是国家安全局的，又把车上警灯和警笛打开，并让杨把头低下，开车往家走。进屋后其向杨子寒索要200万元钱，杨说没那么多。2月15日上午，其与杨子寒到招商银行，杨取出6万元人民币、8万元港币、2000元美金及120万日元给其，还有1部夏普手机。
3.2003年5月22日23时许，被告人李某将事主田某带至北京市朝阳区华腾园其暂住处后，用手铐将田铐住并威胁，抢得田人民币8.5万元、美元5000元。案发后，从李某处起获部分赃款，已发还田某人民币1.1万元及美元4900元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人田某的陈述及辨认笔录：2003年5月22日晚，其从上海乘飞机回北京，李某开车将其接到朝阳区华腾园后，李将其双手用手铐铐住，并向其索要钱财。5月23日下午，二人一起到银行，其将卡中3万元人民币取出，连同随身携带的5万余元人民币及5000元美金交给李某。由月辨认出李某系对其实施抢劫的人。
（2）证人吴某的证言：2003年5月22日晚，其女田某打电话说朋友来接飞机，当晚不回家。5月23日19时许，田某回家后哭诉被人铐手、威胁，抢去十几万元现金。
（3）太平洋卡取现单复印件：2003年5月23日，持卡人为田某的太平洋卡被提取现金人民币3万元。
（4）中国银行北京市分行保卫处出具的证明：2003年5月23日，100美元兑换827.68元人民币。
（5）公安机关出具的处理物品、文件清单：从李某处起获的人民币1.1万元及美元4900元已发还被害人田某。
（6）被告人李某的供述：2003年5月22日晚，田然从上海坐飞机回北京，其开车把田接到其家。后其发现田然包里有5万元人民币，并发现田身份证上的名字叫田某。其特别生气，用手铐把田某铐上，向田索要50万元。田某说把包里的5万元人民币和5000元美金给其。5月23日下午，其与田某到银行，田又从卡中取出3万元人民币给了其。
4.1997年7月至11月间，被告人李某利用系中国建设银行秦皇岛市分行工作人员所形成的便利，在为事主李某1分三次办理了人民币160万元的活期储蓄存款手续后，对李某1隐瞒了上述存款系卡折合用的情况，仅交予李某1存折，而私自将储蓄卡存留。1997年7月至11月间，李某使用私自存留的储蓄卡，将上述存款中的人民币1596850元私自提取后据为己有。后李某1从李某处取回部分钱款，至案发，李某尚有70万元人民币未予归还。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人李某1的陈述：1997年间，李某让其帮助完成银行吸储任务。后其与李某分三次共存入建设银行160万元人民币。每次都是李某在柜台内办理手续，其在柜台外等，办好后，李某从柜台里将活期存折交给其。1999年7月，其到银行取钱，银行工作人员告之其存款已被取走。后其给李某打电话，李某称该笔存款是他取出的，以后归还。此后李某陆续归还其80余万元。
（2）活期储蓄存款、取款凭条复印件证明了上述款项的存取时间及金额。
（3）公安机关出具的文检鉴定：户名为李某1，账号为5027478的中国建设银行秦皇岛分行《活期储蓄取款凭条》6张及户名为李某1的中国建设银行秦皇岛分行《活期储蓄存款凭条》2张上的字迹均系李某书写。
（4）被告人李某的供述：大约在1997年，其让李某1帮其完成吸储任务。后其与李某1到储蓄所，由其办理存款手续，填写存款凭条，存了160万元。当时都是卡折合用的存款，存折交给了李某1，储蓄卡留在其手里，李某1不知道有储蓄卡，其想用这笔钱。后其陆续把钱取出来花了。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院认为：被告人李某使用捆绑、铐手等手段，并以暴力相威胁，使被害人产生精神恐惧而不敢抗拒、逃脱，被迫交出财物。李某主观上有非法占有他人财物的故意，客观上分别实施了使用暴力、胁迫手段强行夺取公民财物及秘密窃取公民财物的行为，侵犯了公民的人身权利及财产所有权，行为分别符合抢劫罪、盗窃罪的构成要件，构成抢劫罪、盗窃罪。李某所提其没有犯罪故意，不构成抢劫罪、盗窃罪的辩解及其辩护人关于李某的行为不符合抢劫罪犯罪特征，不构成抢劫罪的辩护意见无事实根据及法律依据，不能成立。
被告人李某在抢劫过程中，使用手铐等警用器械，并自称为国家安全机构工作人员，其冒充军警的事实有被害人陈述及李某供述在案佐证，足以认定。辩护人关于李某未冒充军警人员的辩护意见无事实根据，不能成立。
公诉机关将被害人韩某仅一次的陈述中的被抢数额作为认定李某抢劫韩某钱款数额的依据不妥，辩护人关于第一起抢劫数额指控有误的辩护意见，予以采纳。
现有证据证明，被告人李某将李某1的160万元人民币存入银行后，向李某1隐瞒了此笔存款系卡折合用的真相，仅将存折交予李某1，而私自存留储蓄卡，后又使用该储蓄卡私自将绝大部分存款提取后据为己有。李某在公安机关亦供称其当时就想用这笔钱。以上事实证明李某主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了秘密窃取他人钱财的行为。李某1作为存款人，不知道上述存款被李某以卡折合用形式办理，且将储蓄卡存留的情况，亦不知道李某私自提取存款的情况，故李某与李某1之间不属民事借贷关系。辩护人关于李某没有非法占有他人财物的故意，李某与李某1之间属民事借贷关系的辩护意见无事实根据和法律依据，不能成立。
被告人李某确非将李某1的存款私自全部提取并据为己有。后李某偿还李某1部分款项的行为，系李某对非法所得财物的处置，盗窃数额应以其实际私自提取的存款数额认定。其偿还部分款项的行为可在量刑时酌予考虑。辩护人关于起诉书指控李某将160万元款项全部据为己有缺乏事实根据的辩护意见，酌予采纳。
被告人李某无视国法，以非法占有为目的，多次使用暴力、胁迫手段并冒充军警人员劫取公民财物，数额巨大；又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公民财物，数额特别巨大。其行为侵犯了公民的财产所有权及人身权利，已分别构成抢劫罪、盗窃罪，依法均应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人李某犯抢劫罪、盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。李某被采取强制措施后，如实供述了司法机关尚未掌握的盗窃犯罪事实，应以自首论，依法对其所犯盗窃罪予以从轻处罚；李某又能如实供述司法机关尚未掌握的部分抢劫犯罪，对其坦白的抢劫罪行依法予以从轻处罚。李某辩护人关于李某具有自首及坦白情节，建议对李从轻处罚的辩护意见，予以采纳。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院根据认定的事实和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第（六）项、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条之规定，判决：
1.被告人李某犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币26000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币12000元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币38000元。
2.在案扣押款连同扣押的物品变价后按比例发还被害人韩某、杨某，田某、李某1，不足部分继续追缴。

（六）解说
对于本案行为人李某利用受托为他人办理存款之机，私自截留储蓄卡并冒名领取存款、数额较大的行为的性质，存在不同意见。
一种意见认为，上述行为应认定为诈骗类犯罪。理由是：其一，李某在受托为他人办理存款的过程中，故意隐瞒存款系卡折共用的事实，私自截留储蓄卡的行为系不作为的欺诈行为，取得他人储蓄卡系其该欺诈行为的结果，此后使用该储蓄卡冒名领取存款的行为是该欺诈行为的延续，故应认定为诈骗罪；其二，李某依靠诈骗手段取得储蓄卡后，再次虚构事实，欺骗银行，冒称事主骗取事主存款，其仍是采取欺诈手段取得存款，其取得存款的结果与其欺诈行为之间有因果关系。因此，上述行为同样构成诈骗类犯罪。但上述意见存在以下问题：
1.李某冒用的金融卡是借记卡，而非贷记卡或准贷记卡，从金融卡的性质看并非信用卡，因此该行为不可能构成信用卡诈骗罪。冒用他人真实借记卡的行为的性质取决于行为人取得并占有储蓄卡的方式，直接对冒用行为定性，不能全面反映整个行为的特征，因而也就不可能对上述行为正确定性。故，李某冒用行为的性质只能依据其取得借记卡的手段并结合其冒名领取存款的行为予以确定。如果借记卡系事主委托其保管，即李某系合法占有借记卡，后李某冒名取款并占有，经事主催要后不予归还的可认定为是侵占；对此，有不同看法，一说应认定为盗窃，事主委托保管的是借记卡，而非借记卡内的存款，行为人冒名取款的行为，事主并不知道，属秘密窃取；一说认为应认定为诈骗罪，因行为人系冒名领取存款，存在欺骗银行的内容；一说认为应认定为侵占罪，保管借记卡即同时保管卡内存款，因此，取款行为同样系合法，只有在催要仍不归还的情况下才构成犯罪。如果该借记卡系盗窃所得，其冒领存款的行为是盗窃行为的延续，是为达到盗窃既遂的步骤，是盗窃行为的一部分，故应认定为盗窃罪；如该借记卡系诈骗所得，其冒领行为同样是诈骗行为的延续，是诈骗行为的一部分，此时就应认定为诈骗罪。
2.上述取得储蓄卡的行为是否为诈骗行为呢?刑法理论认为，诈骗罪在客观方面表现为行为人虚构事实或隐瞒真相，使事主陷入错误，从而“自愿”将财物交出，行为人因此得以占有该财物。该行为必须包含有事主因错误认识而处理财产的行为要素，且事主的该处理行为是事主“主动”、“自愿”实施，事主知道其所处理的财物对象。其基本内部结构是：行为人虚构事实（或有如实告知义务而不告知，即不作为的隐瞒真相）→事主因此产生错误认识→事主因该错误认识向行为人交付财物或免除行为人已有债务→行为人因此取得财产利益。即行为人取得财物的结果与其虚构事实的行为之间实际是一种间接因果关系，行为人虚构事实的直接结果是事主产生错误认识，并非是行为人取得事主财物；行为人获取财物的结果必须依靠事主的“协助”才能实现，而仅依靠其自身行为不可能直接达到获取他人财物的目的，这是诈骗等“交付型”犯罪与盗窃等“夺取型”犯罪最大的不同之处。事主没有因行为人虚构事实的行为产生错误认识的情况下，即便交付了财物或虽事主产生错误认识但未交付财物的情况均未侵犯事主的财产利益，故不能构成诈骗罪。
本案中李某受委托为事主办理存款手续，其本应将存款系卡折合用的事实告知事主本人，即其有告知的义务，但其并未履行该告知义务，从“义务”的角度看，其有“不作为”形式的“欺诈”行为，该“欺诈”行为或许产生了事主认为该存款只有折用的错误认识，但该错误认识并未产生导致事主处理其财物的主动行为，事主也未有将该储蓄卡交给李某的意识，即实际上事主并无“交付”财物的行为和意愿，而事主的“交付”行为是被告人行为构成诈骗罪的必备要件，故，李某不是通过诈骗方式取得该储蓄卡的。
本案判决采纳的另一种意见则认为，上述行为应认定为盗窃罪。
所谓盗窃罪，是指采取窃取的方法，违背他人意思，将他人占有的财物据为己有，数额较大的行为。一般认为，“窃取”行为具有以下特点：（1）一般采用秘密方式进行，即事主对窃取行为的实施不知情，至少在行为实施初不知情，即窃取行为具有“秘密性”；（2）是在违背事主意愿的情况下取得事主的财物，即事主没有交付该财物的意思，这是窃取行为的“主动性”；（3）窃取行为的结果是改变了财物的占有关系，即财物脱离了事主的占有，并为他人重新占有，就行为与结果的关系看，具有“直接性”的特点。
本案中：
1.事主对该存款系卡折合用的事实不知情，李某亦未将该情况告知事主，事主不知道该笔存款有存折控制的同时还有储蓄卡可以控制，其对李某占有其储蓄卡的事实不可能知道，故李某占有事主储蓄卡是通过采取一种对事主隐瞒真相的“秘密”方式实现的，具有“秘密性”的特征。
2.李某取得并占有事主储蓄卡的行为违背了事主意愿。事主既没有委托李某代管储蓄卡的意思，也没有将储蓄卡交付李某管理的行为。事主并未因李某隐瞒真相的行为而实施交付财物的行为，李某未依靠事主的交付行为而直接取得了该财物，具有取财“主动性”的特征。
3.李某截留储蓄卡的行为直接导致了储蓄卡占有状态的改变。本案中事主并未实际“物理地”占有过储蓄卡，因此如何理解占有状态改变成为本案定性的关键。刑法上占有的成立包含两个条件：存在占有人支配财物的客观事实和占有人主观上有支配财物的意思。
支配财物事实存在的情形，除财物处在占有者物理性支配力所及的场所内的情形外，财物处在社会观念能推知出该财物支配者的状态时，亦可成立支配事实。财物的性质、形状不同，占有方式也可能有所不同，并不总是需要握持、管理或监视才成立刑法意义上的“占有”。因此，即使财物暂时处在他人控制之下，依据具体状况，仍可认定为该财物处在事主支配之下。本案事主将钱交给李某办理存款手续，存款后必定形成相应的凭证，存款前的现金与存款后的折卡只是暂时脱离了事主的握持，但其并未因此丧失对钱及存款后的有关凭证的控制力，故可认定储蓄卡连同存折均处在其支配之下。且存款后银行交付的存折及储蓄卡的所有者系事主的事实，也可依据一般人的观念推断出，李某对此亦明知，此种情形同样可成立支配事实。故，即便事主未实际握持储蓄卡，同样可认定存在事主支配财物的客观事实。
刑法意义上的占有者对财物主观上的支配意思，并不需要有明确的、具体的表示，亦不需要有连续不断的占有意识，只需有对财物进行支配的意欲即可。本案中，事主虽不知有储蓄卡的存在，但其对其存款凭证占有的意欲不可否认，其所希望支配的财物并非单指特定的存折，而是抽象的存款凭证，包含储蓄卡在内。故，事主在主观上同样有支配储蓄卡的意思。
既然事主同时有支配储蓄卡的主观意思和客观事实，就可认定事主“占有”着储蓄卡。由于李某的行为直接导致了事主对其储蓄卡占有状态的丧失，可认定其行为具备了“窃取”行为的“直接性”。
综上，李某是在“秘密”状态下取得并占有事主的储蓄卡，该行为本质上属于“窃取”行为，具有“秘密性”、“主动性”和“直接性”的特点，符合盗窃罪的行为特征，故储蓄卡系李某盗窃所得。李某使用盗窃所得储蓄卡，冒名提取卡内存款的行为，是盗窃行为的延续，是最终实现其盗窃财物目的、达成盗窃既遂的必要步骤，是盗窃整体行为的有机构成，因此，李某的上述行为应认定为盗窃罪。
（北京市第二中级人民法院　杨海澄　谭劲松）