（一）首部

1.判决书字号：广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2004）星刑初字第318号。

2.案由：盗窃案。

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院，检察员唐景娥。
被告人：李某，男，1983年5月25日出生于广西桂林市，汉族，初中文化，农民。2004年3月28日因犯故意伤害罪被桂林市七星区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2004年7月14日因涉嫌诈骗被桂林市公安局七星分局刑事拘留，因结伙作案延长拘留至2004年8月14日，同年8月18日被依法逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。
被告人：王某，1986年1月2日出生于广西桂林市，汉族，中专文化，农民。2002年8月28日，因寻衅滋事被劳动教养一年，所外执行。2004年7月14日因涉嫌诈骗被桂林市公安局七星分局刑事拘留，因结伙作案延长拘留至2004年8月14日，同年8月18日被依法逮捕，现羁押于桂林市第二看守所。
辩护人：唐桂龙，桂安泰律师事务所律师。

4.审级：—审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区桂林市七星区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阳小荷；审判员：王平克；代理审判员：张焱。

6.审结时间：2004年12月30日。

（二）诉讼主张

1.广西壮族自治区桂林市七星区人民检察院指控称
被告人李某、王某伙同黄某（另案处理）经预谋后在中国建设银行桂林分行的柜员机上贴上关于“如遇吞卡请拨打××服务电话”的通告，在柜员机的插卡口内做手脚，导致取款人插卡时卡被吞卡，在取款人拨打该“服务电话”时，又冒充是银行工作人员，骗取取款人密码后将取款人支走，窃取卡后冒领取款人现金。二被告人以此方式共同作案11次，盗窃被害人现金140100元。被告人李某单独作案一次，盗窃被害人现金7700元。公诉机关认为，被告人李某、王某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且均属数额巨大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人李某系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应根据《中华人民共和国刑法》第七十一条、第七十七条之规定数罪并罚。故诉至法院，请求依法判处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
二被告人均没有对公诉机关的指控提出异议。
被告人王某的辩护人唐桂龙提出二被告人的犯罪事实是清楚的，但是定性为盗窃罪不正确，被告人是采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人的财物，并不是秘密窃取，所以应该以诈骗罪追究二被告人的刑事责任；被告人王某在犯罪过程中起次要作用，是从犯，且归案后能主动认罪，退出部分赃款，应当从轻处罚。

（三）事实和证据
广西壮族自治区桂林市七星区人民法院经公开审理查明：被告人李某、王某伙同黄某1（另案处理）经预谋后在中国建设银行桂林分行的柜员机上贴上关于“如遇吞卡请拨打××服务电话”的通告，在柜员机的插卡口内做手脚，导致取款人插卡时卡被吞卡，在取款人拨打该“服务电话”时，又冒充是银行工作人员，骗取取款人密码后将取款人支走，窃取卡后冒领取款人现金。
2004年5月14日晚，被告人李某伙同王某在建设银行桂林分行澳洲花园分理处用自制工具在柜员机做手脚，骗取受害人黄某2的储蓄卡密码，盗走储蓄卡后取走卡内人民币1900元。
2004年5月15日晚，被告人李某伙同王某在建设银行桂林分行东江分理处用同种方法盗取受害人黄某3的储蓄卡并取走卡内人民币108500元。
2004年6月7日晚，被告人李某伙同王某、黄某（监视居住，另案处理）在建设银行桂林分行中心广场分理处，用同种方法盗取受害人秦某的储蓄卡并取走卡内人民币700元。
2004年6月8日晚，被告人李某伙同王某、黄某在建设银行桂林分行中心广场分理处用同种方法盗取受害人李某的储蓄卡并取走卡内人民币1100元。
2004年6月17日晚，被告人李某伙同王某在建设银行桂林分行中心广场分理处用同种方法盗取受害人唐某的储蓄卡并取走卡内人民币700元。
2004年6月18日晚，被告人李某伙同王某在建设银行桂林分行澳洲花园分理处用同种方法盗取受害人彭某的储蓄卡并取走卡内人民币3500元。
2004年6月21日晚，被告人李某伙同王某、黄某在建设银行桂林分行澳洲花园分理处用同种方法盗取受害人莫某的储蓄卡并取走卡内人民币2400元。
2004年6月23日晚，被告人李某伙同王某在建设银行桂林分行翠竹分理处用同种方法盗取受害人莫某的储蓄卡并取走卡内人民币7700元。
2004年6月28日晚，被告人李某伙同王某、黄某在建设银行桂林分行城东分理处用同种方法盗取受害人潘某的储蓄卡并取走卡内人民币500元。
2004年7月1日晚，被告人李某伙同王某、黄某在建设银行桂林分行城北分理处用同种方法盗取受害人霍某1的储蓄卡并取走卡内人民币10800元。
2004年7月8日晚，被告人李某伙同王某、黄某在建设银行桂林分行城北支行分理处用同种方法盗取受害人霍某的储蓄卡并取走卡内人民币5000元。
2004年7月9日晚，被告人李某伙同王某、黄某在建设银行柳州分行八一支行储蓄所的柜员机用同种方法盗取受害人刘某的储蓄卡取走卡内人民币5000元。
案发后，从被告人李某处追缴赃款人民币1500元，从被告人王某处追缴赃款人民币5300元。
上述事实，有下列证据证明：
1.被害人黄某2、黄某3、秦某、李某、唐某、彭某、莫某、莫某、潘某、霍某、霍某1、刘某的报案材料及陈述，秦某、李某、莫某、霍某的领条。
2.收缴被告人的作案工具及作案工具的照片。
3.文检鉴定书及物证照片。
4.中国建设银行储蓄取款凭条、交易对账单、明细账查询表。
5.中国移动通信通讯记录单。
另被告人李某的前科情况有本院的判决书所证实，被告人李某、王某的身份情况有其身份证复印件等证据证实。

（四）判案理由
广西壮族自治区桂林市七星区人民法院认为：被告人李某、王某以非法占有为目的，秘密窃取公民储蓄卡，冒充银行工作人员，骗取持卡所有人的密码后，窃取卡内人民币分别为147800元、140100元，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控被告人李某、王某犯盗窃罪罪名成立。被告人李某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，被告人王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应比照主犯从轻处罚。被告人李某系被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应数罪并罚。

（五）定案结论
广西壮族自治区七星区人民法院根据认定的事实和判案理由，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款，第七十七条、第六十九条、第五十六条、第六十条、第五十三条之规定处罚，对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十六条、第六十条、第五十三条之规定处罚，作出如下判决：
1.撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2004）星刑初字第56号刑事判决书关于对被告人李某判处有期徒刑二年、缓刑三年的缓刑执行部分。
2.被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金100000元。剥夺政治权利二年。原犯故意伤害罪，被判处有期徒刑二年（被告人李某犯故意伤害罪于2004年3月4日被刑事拘留，同年3月31日被释放，羁押28天），总和刑期十五年，决定执行十四年六个月，并处罚金100000元。剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年7月14日起至2018年12月16日止）。
3.被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。剥夺政治权利二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2004年7月14日起至2015年7月13日止）。
4.移送追缴赃款6800元退回给失主，其中被告人李某1500元、被告人王某5300元。
罚金款须于本判决生效十日内向本院缴纳，逾期则强制缴纳。

（六）解说
本案是一起新类型的刑事犯罪。李某、王某伙同他人在银行的柜员机上贴上关于“如遇吞卡请拨打××服务电话”的通告，并在柜员机的插卡口内做手脚，导致取款人在插卡时卡被吞卡，取款人误认为柜员机上贴的通告是真实的，即拨打该“服务电话”，此时又冒充是银行工作人员，在骗取取款人密码后将取款人支走，然后返回柜员机处将卡拿走，然后领走被害人的现金。
从行为人的犯罪行为特征来看，行为人的行为具有一定的诈骗行为的特征，首先，行为人虚构柜员机吞卡之事实，然后假冒银行工作人员，在骗取被害人的信任后，再骗得被害人的卡的密码，然后支走被害人取得被害人卡内的现金。但是，仔细分析之后就会发现，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该犯罪侵犯的客体是公私财物所有权，在客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。财产处分包括处分行为与处分意识。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益，或者使他人放弃财物后行为人再行拾取该财物等。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。在实践中，不能仅凭是否使用诈骗手段进行定性。要看财物所有人或持有人是否有处分财产的意思和行为。也就是说，行为人取得财产，到底是窃取的，还是基于财产所有人或持有人的“自愿”处分行为而获取的。如果行为人虽有欺骗手段，但财物所有人或持有人并没有处分财产的意思和行为，行为人取得财产，主要是采取窃取手段取得的，仍应定盗窃而不应定诈骗。而在本案中，被害人并没有因为被告人的犯罪行为对自己的财产作出处分。所以，不应以诈骗罪对本案定性。行为人实质上是窃取了被害人留在现场的银行卡。而根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十条之规定：“根据刑法第一百九十六条第三款的规定，盗窃信用卡并使用的，以盗窃罪定罪处罚。其盗窃数额应当根据行为人盗窃信用卡后使用的数额认定。”该解释中的“使用”并不仅指消费支出或购物花费，也包括提取现金在内。本案中的银行卡虽然并不全是信用卡，但被告人从卡中提取现金的行为，完全符合盗窃罪的行为特征，行为人的行为，属于秘密窃取而不是骗取。理由如下：首先，二行为人是采取秘密的方法，将被害人的银行卡内的资金取出；其次，二行为人提出现金，是他人毫无察觉的情况下完成的，并不是财产所有人因受骗而自愿处分的结果。
本案中，李某不仅提出犯罪的故意，犯罪的方法亦由其想出，在参与犯罪的人员安排、分工上也是由其确定，故是本案的主犯；而王某在犯罪中起次要作用，是从犯。
综上，桂林市七星区人民法院对二行为人的定案结论是正确的。
（广西壮族自治区桂林市七星区人民法院　张焱）