（一）首部

1.判决书字号：江苏省南通市中级人民法院（2004）通中刑一初字第5号。

2.案由：组织他人偷越国（边）境案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省南通市人民检察院，检察员陈震。
被告人：何某，男，1969年7月31日出生，汉族，江苏省如东县人，初中文化，原如东县通海劳务输出技术开发有限公司法定代表人。因本案于2003年9月28日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。
辩护人：袁顺宏，江苏南通南黄海律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：藏建伟；代理审判员：倪红晏、周一星。

6.审结时间：2004年3月22日。

（二）诉辩主张

1.江苏省南通市人民检察院指控称
被告人何某于2002年5月至2003年4月，为牟取暴利，在其所在公司无对外劳务输出经营权的情况下，擅自招收工人，收取每人2万元至3万元人民币的劳务费，通过南通招商国际旅行社、上海茶恬园国际旅行社东南亚二部以及马来西亚驻北京、上海领事馆办理旅游、商务签证，以出境旅游、商务的名义组织袁某、吴某、丁某等46人非法赴马来西亚打工。其后，部分工人因无工可做而返回，袁某、丁某被马来西亚警方抓获后遣返。公诉机关出示的证据有证人证言笔录、收款收据、合同书、承诺书、劳务合作协议书等。公诉机关认为，被告人何某的行为构成组织他人偷越国境罪，请求依法判处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人何某辩称：其所组织的工人是持合法的护照及签证外出打工的，不属偷越国境，故其行为不构成组织他人偷越国（边）境罪。
辩护人认为：被告人何某以正当的途径组织工人外出打工，没有组织劳务人员实施偷越国（边）境的行为，其行为不构成组织他人偷越国（边）境罪，被告人何某能如实供述自己的犯罪行为，认罪态度好，要求法院对被告人何某予以从轻处罚。

（三）事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经公开开庭审理查明：1999年7月23日，被告人何某与他人共同出资10万元注册成立了如东县通海劳务输出技术开发有限公司（以下简称通海公司），该公司的经营范围为：国内劳务输出中介，装潢、建筑中介，打字复印，服装加工、生产。被告人何某在明知自己的公司无对外劳务输出经营权的情况下，为牟取暴利，产生自己招收工人去马来西亚打工的念头并付诸行动。被告人何某擅自拟定招工简章招收工人，收取每人2万多元或3万多元不等的费用，与工人订立劳务合同或向工人作出保证出境打工的承诺，通过南通招商国际旅行社、上海茶恬园国际旅行社东南亚二部以及马来西亚驻北京、上海领事馆办理旅游、商务签订，从2002年6月24日起至2003年4月9日期间，被告人何某先后10余次组织46人以旅游、商务签证的形式赴马来西亚务工。因马来西亚未对我国开放普通劳务市场，出境工人领不到工作准证，无法通过正常的途径打工，只能在当地做黑工，部分工人因无工可做生活无着而被迫返回，袁某、丁某被马来西亚警方抓获后遣返回国。
上述事实有下列证据证明：
1.未到庭证人袁某等人的证言笔录证明其向被告人何某交付了有关费用，或与通海公司签订劳务合同，或由通海公司向其书面承诺，通过被告人何某组织去马来西亚，到马来西亚后，或因无工可做而返回，或因被马来西亚警方抓获后遭遣返的事实。
2.未到庭证人陈某等人的证言笔录分别证明其亲属向被告人何某交付了有关费用，或与通海公司签订劳务合同，或由通海公司向其书面承诺，通过被告人何某组织去马来西亚，到马来西亚后，或无工可做而返回，若在当地非法打工的事实。
3.未到庭证人袁某等人的证言笔录。
4.合同协议书、承诺书、合同书及收款收据证明被告人何某为非法招收出国打工人员而向工人出具保证，并收取劳工人员的费用及实施了组织工人至马来西亚的事实。
5.如东县价格认证中心出具的价格鉴定结论书证明：从瓷器店中扣押的瓷器经鉴定价值为人民币13860元的事实。
6.南通市公安边防支队抓获被告人的经过材料证明案件的侦破情况。

（四）判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为：被告人何某违反国（边）境管理法规，明知通海公司无对外劳务输出经营权及我国与马来西亚无劳务合作关系，且马来西亚的普通劳务市场未对我国开放的情况下，为牟取暴利，擅自招收出国劳务人员，以旅游、商务签证的形式，非法组织工人赴马来西亚打工，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪，且组织人数众多，依法应在七年以上有期徒刑的幅度内量刑。被告人何某庭审中认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人何某犯组织他人偷越国（边）境罪的事实清楚，证据确实充分，定性正确，应予支持。对被告人何某辩解及其辩护人所辩称的其行为不属于组织他人偷越国（边）境罪之理由，经查，被告人何某在公安机关多次供述其公司没有劳务输出资质，又没有批件，办不到工作签证，就先办理商务、旅游签证送工人出境，过去后再安排他们打工，其以旅游为名骗取出入境证件，行组织劳工非法务工之实的故意明显，违反我国国（边）境管理法规，其行为完全符合本罪的主客观要件，故对该辩护理由，本院不予采纳。对辩护人所辩称的被告人何某认罪态度好，要求从轻处罚的理由，经查属实，本院予以采纳。

（五）定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第六十四条、《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，作出如下判决：
1.被告人何某犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑九年。
2.公安机关追缴的作案工具手提电脑一台及价值人民币13860元的瓷器，由公安机关没收，上缴国库。
3.没收已被公安机关扣押的非法所得人民币95000元，由公安机关上缴国库。

（六）解说
1.不具备合法出境资格，而以骗得的合法出境证件出境，属于偷越国境行为。
何谓“偷越”国境，实践中有多种不同观点，如有的认为“偷越”是指未经办理有关出入国境证件和手续，在未设关口处秘密越境的行为；也有认为“偷越”不仅指在未设关口处秘密越境，还包括使用伪造、变造或者其他欺骗手段在关口处蒙混出入境。我们认为，上述观点有失偏颇，“偷越”的实质在于该行为侵犯了国家国境管理秩序。行为人如果“骗证出境”，其本质上不具备合法出境资格，不能出境，但为达到出境目的，隐瞒真实意图，骗取出境证件出境。此时，行为人出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，行为人凭此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯了国家国境管理秩序，属于非法越境。
当前，在利益的驱使下，越来越多的人向往出境打工，他们多以旅游、考察等名义，弄虚作假，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。该类行为不仅造成极坏的国际影响，而且严重破坏了我国国境管理秩序，应予惩戒。若仅因其形式“合法”，而将其排除在“偷越”之外，显属不妥。
据此，笔者认为，“偷越”应指不具备合法出入境资格而出入境，侵犯我国国境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国境的，或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出入境的，也有骗取出境证件，以所谓的“合法”形式非法越境的。
2.以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，构成组织他人偷越国境罪。
关于本案定性，审理过程中曾有不同的意见：
第一种意见认为，被告人的行为不构成犯罪。此又分为两种观点，一种认为所谓“偷越”，指使用伪造、变造的假证件在设关处越境，或在不设关处秘密越境。本案中的被告人所组织的成员均持真实、有效的出国证件，经国家边防检查部门依法验证后出国，并非偷渡，故不构成犯罪。另一种观点认为，被告人以合法形式非法目的，组织他人在马来西亚打工，非法逗留在国外，其行为属组织他人偷越国（边）境的行为。但本案中被告人的行为属职务行为，其责任应由所在单位承担，而根据刑法规定，组织他人偷越国（边）境罪的主体是自然人，对单位不能认定为犯罪，更不应追究被告人的刑事责任。
第二种意见认为，被告人的行为构成骗取出境证件罪。被告人以出境旅游为名，弄虚作假，骗取出境证件，为组织他人非法出境打工使用，其行为符合骗取出境证件罪的构成要件，应以骗取出境证件罪处罚。
第三种意见认为，本案应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。因为被告人成立公司的目的是为非法组织劳务出境，公司成立后又实际实施了该行为，根据相关司法解释，被告人的行为应认定为个人行为而非单位行为。另外，掩盖真实意图，骗取出境证件，以“合法”形式出境，属“偷越”的行为。所以，本案中被告人用骗取的旅游签证，以“合法”的形式组织他人非法出境打工，构成组织他人偷越国（边）境罪。而其犯罪预备行为即骗取出境证件，又触犯骗取出境证件罪。两罪间为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。
如前所述，以骗取的出境证件出境的属偷越国境的行为，因而第一种意见中的第一种观点不能成立。
被告人的行为是否属于职务行为?案件中被告人虽是在成立公司后，以公司的名义实施了上述行为，但由于该公司成立即是以非法输出劳务为目的，成立后亦确实主要实施了该犯罪行为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，不以单位犯罪论处。所以，本案不能以单位犯罪论处，而应直接追究被告人的刑事责任。因此，第一种意见中的第二种观点亦不正确。
本案中，被告人的行为属于组织他人偷越国（边）境罪，还是构成骗取出境证件罪?
组织他人偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境的行为。骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来，或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。二者在犯罪构成上有着明显的区别。（1）侵犯的直接客体不同。两罪侵犯的同类客体虽相同，均为我国国（边）境，但在直接客体上，组织他人偷越国（边）境罪侵犯的国家对出入境的正常管理秩序；骗取出境证件罪侵犯的则是国家对出境证件的管理制度。（2）犯罪客观方面不同。组织他人偷越国（边）境罪客观方面表现为采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境；骗取出境证件罪则表现为以劳务输出、经贸往来，或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件的行为。（3）犯罪主体不同。前罪为自然人犯罪，后者自然人和单位均可构成。（4）两罪的主观方面不同。两罪虽均为故意犯罪，但构成骗取出境证件罪，行为人主观上还必须具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的。若行为人为其他目的骗取出境证件，则不成立骗取出境证件罪。行为人骗取出境证件后，又组织他人偷越国（边）境的，不能仅以骗取出境证件罪定罪。此种情况下，骗取出境证件的行为，构成骗取出境证件罪，而利用骗得的证件组织他人偷越国（边）境的，同时又触犯组织他人偷越国（边）境罪。那么，两罪成立牵连犯还是吸收犯?笔者更赞同前一种观点。因为根据刑法的规定，组织他人偷越国（边）境是行为人骗取出境证件的目的，当骗取出境后，行为人又实际组织他人偷越国（边）境，则组织他人偷越国（边）境的行为是实现其骗取出境证件的目的行为，“骗证”与组织他人“偷越”的行为间显然是手段行为与目的行为的关系。因此，虽然从犯罪的发展阶段看，骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境的预备行为，但由于两者手段与目的关系，使之更符合牵连犯的特征，因此，应根据牵连犯“从一重罪处罚”的原则，以组织他人偷越国（边）境罪论。
综上所述，本案被告人为组织他人偷越国（边）境，以赴马来西亚旅游为名，骗取出境证件的行为，依法构成骗取出境证件罪；利用骗得的证件组织他人出境，非法滞留马来西亚打工，该行为属组织他人偷越国（边）境的行为，成立组织他人偷越国（边）境罪：前后两行为为手段与目的行为关系，成立牵连犯，根据“从一重罪处罚”的原则，本案应以组织他人偷越国（边）境罪论处。
（江苏省南通市中级人民法院　许利飞　顾峰峰）