(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:上海市第一中级人民法院(2004)沪一中刑初字第18号。
二审裁定书:上海市高级人民法院(2004)沪高刑终字第43号。
3.诉讼双方
公诉机关:上海市人民检察院第一分院,代理检察员薛昌。
被告人(上诉人):冯某,男,1953年12月22日出生,台湾省台北县人,大学肄业,无业,因本案于2003年9月29日被逮捕。
一审辩护人:伍勖、刘剑,北京市地平线律师事务所深圳分所律师。
二审辩护人:伍勖,北京市地平线律师事务所深圳分所律师。
被告人:徐某,男,1969年6月27日出生,台湾省台北县人,高中文化程度,无业,因本案于2003年9月29日被逮捕。
一审辩护人:庄正权、化绿蘅,上海市正权律师事务所律师。
被告人:李某,男,1963年3月13日出生,台湾省台北县人,大专文化程度,因本案于2003年10月27日被逮捕。
一审辩护人:周伟、刘先忠,上海市中远蓝天律师事务所律师。
被告人:王某,男,1976年11月7日出生,台湾省台北县人,高中文化程度,因本案于2003年9月29日被逮捕。
一审辩护人:曾琪,上海市捷化律师事务所律师。
被告人:李某1,男,1975年9月19日出生,台湾省台北县人,大专文化程度,2003年9月29日被逮捕。
一审辩护人:朱群宝、杨馥明,上海市汇华律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张志杰;代理审判员:陆玉凤、马燕燕。
二审法院:上海市高级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:徐伟;审判员:戚廷梅;代理审判员:胡守根。
6.审结时间
一审审结时间:2004年2月24日。
二审审结时间:2004年5月10日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)上海市人民检察院第一分院指控称
2003年1月至8月,被告人冯某采用与他人合股坐庄的方式,在赌球网站宝盈网上开设了e5600、pa2860等9个球盘,并分别占有14%~40%的股份,招揽他人赌球。冯先后纠集了被告人徐某、李某、丙某、李某1等人共同参与非法牟利。据不完全统计,仅2003年8月4日至24日,冯某等人即营利人民币190万余元。期间,冯某支付给徐某报酬7万余元,李某3万元,丙某2万余元,李某12万元。公诉机关认为被告人冯某、徐某、李某、丙某、李某1以营利为目的,开设赌场、聚众赌博,其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第六条之规定,应以赌博罪追究刑事责任。
(2)被告人的辩解及辩护人的辩护意见
五名被告人当庭对起诉指控的事实与证据均无异议,要求法庭对他们从轻处罚。
被告人冯某的辩护人要求法庭考虑到被告人冯某案发后确有悔罪表现等情节,对冯从轻处罚。
被告人徐某的辩护人要求法庭考虑徐某系受冯某聘用、所起作用非主要之情节,对徐某从轻处罚。
被告人李某的辩护人提出被告人李某在本案中起次要、辅助作用,显然系从犯,并有悔罪表现,要求法庭对李某减轻处罚或判处缓刑。
被告人丙某的辩护人认为被告人丙某在本案中所起作用显然系从犯,建议法庭对丙某从轻或减轻处罚。
被告人李某1的辩护人要求法庭考虑到被告人李某1系本案从犯,并有悔罪表现,建议对李某1减轻处罚或判处缓刑。
2.一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开开庭审理查明:被告人冯某为谋取非法利益,于2003年1月至8月,采用与他人合股坐庄的形式,在赌球宝盈网站上先后开设了e5600、pa2860、pa2890、pa2900、pa2920、pa2960、pa3010、62500、pa38061等球盘,并分别占有14%~40%的股份,招揽他人参与赌球。被告人冯某为此先后纠集了被告人徐某、李某、王某、李某1及唐于某、阳某(均另处)共同参与非法牟利。被告人冯某负责球盘所需资金,包括出资购买赌球所用的电脑和移动电话等物品,并对人员进行分工;被告人徐某负责招揽赌徒、追讨赌资;被告人李某负责球盘账目及日常管理;被告人王某负责收付和保管赌资;被告人李某1负责登陆宝盈网查看赌徒投注输赢等情况并记录球盘账目。据统计,2003年8月4日至24日,冯某等人即营利人民币190万余元。期间,冯某支付给徐某报酬人民币7万余元、李某人民币2万余元、王某人民币2万余元、李某1人民币2万余元。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人唐某的证言。
(2)证人胡某的证言。
(3)证人汪某的证言。
(4)证人魏某的证言。
(5)证人朱某的证言。
(6)证人陈某的证言。
(7)上海市公安局公共信息网络安全监察处鉴定意见书。
3.一审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为:被告人冯某、徐某、李某、王某、李某1以营利为目的,开设赌场、聚众赌博,其行为均已触犯了我国刑法第三百零三条之规定,应当以赌博罪予以惩处。李某、王某、李某1三人在犯罪过程中所起的作用均系开设赌场、聚众赌博犯罪的重要组成部分之一,非次要、辅助作用,李某、王某、李某1的辩护人所提该三名被告人在本案中属从犯的辩护意见无事实与法律依据,不予采纳。本案犯罪所涉赌资巨大、参与人数众多、社会影响恶劣,且三名被告人不属从犯,故对三名被告人的辩护人要求对三名被告人予以减轻处罚或判处缓刑的辩护意见不予采纳。但根据该三名被告人在本案中所起的作用、获取非法利益的数额要明显轻于或少于另两名被告人之情节,故在适用刑罚时予以区别。又考虑到各被告人到案后交代态度较好的辩解与客观事实相符,可以酌情从轻处罚,对各被告人及冯某、徐某、王某的辩护人的相关辩护意见予以采纳。
4.一审定案结论
上海市第一中级人民法院根据刑法第三百零三条及第五十三条、第六十四条之规定,判决如下:
(1)被告人冯某犯赌博罪,判处有期徒刑二年六个月,并处罚金人民币30万元。
(2)被告人徐某犯赌博罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币15万元。
(3)被告人李某犯赌博罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币3万元。
(4)被告人王某犯赌博罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金人民币2500元。
(5)被告人李某1犯赌博罪,判处有期徒刑九个月,并处罚金人民币2万元。
(6)各被告人的违法所得及赌资予以追缴,供犯罪使用的工具予以没收。
(三)二审情况
1.二审诉辩主张
一审宣判后,被告人冯某和徐某不服,提出上诉。上诉人(原审被告人)冯某及辩护人认为190万元营利没有实际获取及冯到案后交代态度好为由,要求对其从轻处罚。
上诉人(原审被告人)徐某及辩护人提出徐没有负责追讨赌资、所得报酬中有4万余元用于支付赌博租赁的房租,徐为从犯,原判量刑过重、罚金过高。
2.二审事实和证据
二审审理查明的事实及据以定案的依据与一审相同。
3.二审判案理由
上海市高级人民法院经审理认为,冯某、徐某、李某、王某、李某1的行为均已构成赌博罪。冯某实施了开设赌场并为赌场的开设提供所需资金,纠集徐某等人共同参与非法牟利并进行分工等犯罪行为;徐某实施了伙同冯某等人共同开设赌场,负责招揽赌徒、追讨赌资等犯罪行为,徐某的犯罪行为均系赌博犯罪过程中的重要组成部分,不属从犯。冯某、徐某等开设赌场、聚众赌博,犯罪所涉赌资巨大,严重影响了社会秩序,原判鉴于冯某、徐某到案后交代态度较好,已酌情对冯、徐分别从轻处罚,现冯某、徐某再要求从轻处罚,不予准许。原判认定冯某、徐某、李某、王某、李某1赌博犯罪的事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确,量刑适当,审判程序合法。
4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:
驳回冯某、徐某的上诉,维持原审各项判决。
(四)解说
随着现代科技的发展特别是计算机信息技术的发展,高科技在促进社会发展,提高社会生产效率,提供人们更加广泛的生活、工作、学习便利的同时,也越来越多地被犯罪分子用于犯罪活动之中,现代社会中的利用高科技手段实施犯罪活动呈不断增加的趋势。如网络诈骗、网络赌博、网络传播淫秽物品等犯罪活动在实践中大量发生。本案被告人利用计算机互联网为手段,进行赌博犯罪活动,其行为同我国刑法规定的赌博罪的客观方面的特征相符,应当依法处罚。
我国刑法第三百零三条规定了赌博罪。赌博罪是指以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。赌博不仅危害社会秩序,影响工作、生活和生产,而且会诱发其他犯罪,对社会有很大的危害性,必须依法予以打击。
我国刑法规定的赌博罪在客观方面的主要表现是聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业。聚众赌博是指为赌博提供赌场、赌具,组织、招引他人参加赌博,而从中抽头渔利的行为。开设赌场是指以营利为目的,为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织行为。以赌博为业是指以赌博为常业,即以赌博所得为生活或者挥霍的主要来源的行为。
本案是一起利用计算机和互联网进行赌博犯罪活动的案件。世界范围内的计算机网络化消除了家庭、社会甚至国(边)境的界限,人们可以足不出户地完成日常生活中的大部分事务,如购物、邮寄、转账、汇款等,而计算机网络的便利为赌博活动提供了广阔的空间,网络赌博得到了快速的发展。据不完全统计全球有800个传统赌博网站和超过400个体育赌博网站,2003年估计营业额达600亿美元,其数量还在不断增加。由于计算机网络赌博活动足不出户就可在计算机上下注,参加赌博;并且计算机网络赌博活动较难查处,因此计算机网络赌博犯罪活动的情况呈蔓延趋势;据调查,上网参赌者的数量的增长速度是网上购物者的数量的增长速度的两倍。网络赌博业所蕴藏的巨大利润,使得网络赌博也在我国内陆迅速发展,甚至在全国范围内已经陆续出现了一些网络赌场,吸引了众多的参赌者,使得赌博犯罪的危害性更严重,应当依法予以打击。
本案被告人冯某通过海外关系,在赌球网站宝盈网上开设了赌球球盘,冯某等人根据分工招揽赌徒,对欲参赌的赌徒,提供给其用户名和密码。赌徒可以凭借用户名和密码登入相应的赌球球盘。在球赛开始前,参赌的赌徒可以登入赌球球盘,就两支参赛球队的比赛结果进行预测,并就比赛结果下注。比赛结束后,根据赌徒对比赛结果的预测正确与否及球盘预先公布的赔率,计算赌徒的输赢结果进行结算。本案被告人冯某采用与他人合股坐庄的形式,在赌球宝盈网站上先后开设了e5600、pa2860、pa2890、pa2900、pa2960、pa3010、62500、pa38061等赌球球盘,并分别占有14%~40%的股份,招揽他人参与赌球。被告人冯某还纠集了被告人徐某、李某、王某、李某1共同参与非法牟利,并进行了分工,冯某负责球盘所需资金,包括出资购买开设赌球球盘所用的电脑和移动电话等装备;徐某负责招揽赌徒、追讨赌资;李某负责球盘账目及日常管理;王某负责收付和保管赌资;李某1负责登录网站查看赌徒投注输赢等情况并记录球盘账目。根据分工,本案被告人在比赛结束后,即依据比赛结果及赌徒的下注数额、球盘公布的赔率等,计算出参赌赌徒的输赢数额,按同赌徒事先的约定,派人到赌徒处,送去赌徒赌赢的钱、收来赌徒赌输的钱。2003年8月4日至24日,冯某等人即营利达人民币190万余元。冯某等被告人为牟取非法利益,利用计算机及互联网,在赌球网站上开设赌球球盘,招揽赌徒,纠集于赌球球盘,进行赌博活动,其行为同刑法第三百零三条规定的赌博罪的客观方面的表现之一开设赌场相符,构成赌博罪,法院以赌博罪对被告人冯某等人予以处罚是正确的。
(上海市高级人民法院 黄国民 胡守根)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2005年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第338 - 343 页