（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省启东市人民法院（2003）启刑初字第248号刑事判决。
二审裁定书：江苏省南通市中级人民法院（2004）通中刑二终字第0002号。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省启东市人民检察院，检察员张伟。
被告人：张某（上诉人），男，1962年5月9日出生于江苏省启东市，汉族，高中文化，2002年10月8日被启东市人民法院指定担任启东市汇龙粮油制品有限公司（以下简称汇龙公司）破产清算组成员。于2003年5月19日被刑事拘留，同月30日被逮捕。
一审辩护人：陆浴东，江苏南通东晋律师事务所律师。
一审辩护人：陈某，系被告人张某之妻。
二审辩护人：胡勇，江苏南通扬子江律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省启东市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金兵；审判员：许锦涛、陈敏辉。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周东瑞；代理审判员：曹翠萍、刘瑜。

6.审结时间
一审审结时间：2003年11月17日。
二审审结时间：2004年2月9日。

（二）一审诉辩主张

1.江苏省启东市人民检察院指控称
2003年2月26日至3月28日，被告人张某以汇龙公司清算组名义先后12次向启东市粮油实业公司借入回收菜油票款计430000元。2003年2月27日至4月16日，被告人张某将调换后的菜油票连同发放精制油后回收的菜油票合计55714.2公斤混在以5元/公斤收购的菜油票中结报给启东市粮油实业公司。被告人张某油票一票两用虚报55714.2公斤，计人民币278571元，剔除其借入430000元后实际用于购菜油票309095.5元，张一票两用套取现金120904.5元，未遂157666.5元。张某为掩盖犯罪事实，将他人结报给他的菜油票转开精制油票的存根联及日报表销毁。2003年1月26日，被告人张某虚开号码为000480的汇龙公司代农加工商品转移通知单1张，内容为议购散户菜油12000公斤，金额60000元；张将此凭证连同其他凭证结报给该清算组总账会计黄某，后将该款非法占为己有。2002年10月16日，汇龙公司原财务科长蔡某代清算组收取张某1交纳的租金及电费40000元，蔡当时开出005086号现金收入通知单，当月将上述现金收入通知单入账联等移交给被告人张某，张至案发未将该40000元入账，非法占为己有。案发后，赃款已全部被追缴。公诉机关认为，被告人张某身为启东市人民法院指定的破产清算组工作人员，在从事公务活动中，利用职务之便，侵吞、骗取公共财产数额特别巨大，应当以贪污罪追究刑事责任。其在案发后能及时退出赃款，未造成损失，可以酌情从轻处罚，请求法院依法判处。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人张某辩称指控其“一票两用套取现金”、“虚开代农加工商品转移通知单并结报”、“收入不入账”的事实存在，但其是为清算组筹集账外资金以便于使用，没有非法占有的故意。其一审辩护人提出被告人张某在到清算组之前是社会闲散人员，是临时受托到破产企业中从事辅助工作，不符合委派的条件；张在破产企业中从事的工作是代表公司而非代表国家，属于总账会计黄某的辅助人员，不符合管理的特征，故被告人张某既不属于受委派从事清算工作的人员，也不属于其他依照法律从事公务的人员，不符合贪污罪的主体特征。被告人张某是受公司委托辅助从事公司财产保管的工作人员，其侵犯的客体是公司企业财产出资者所有权和公司企业法人财产权，亦不符合贪污罪的客体特征。被告人张某为龙权公司清算费用所需向施建新借款人民币30000元，后已归还，故应减少张“一票两用套取现金”的数额30000元；其未非法占有张某1交纳的40000元等辩护意见。

（三）一审事实和证据
江苏省启东市人民法院经公开开庭审理查明：被告人张某原系该市聚星粮站副站长，2002年9月4日被解除劳动合同关系；于2002年10月8日、2003年3月5日被启东市人民法院分别指定担任汇龙公司与龙权公司破产清算组组员，在两清算组任现金会计。2003年4月27日，汇龙公司清算组提出将张某清除出清算组的建议，并向法院提交了书面报告。原汇龙公司系股份制企业，其中国有股占百分之六十一，社会和职工股占百分之三十九。被告人张某犯贪污罪的具体事实如下：
1.2003年2月26日至3月28日，被告人张某以汇龙公司清算组名义先后12次向启东市粮油实业公司借入回收菜油票款计430000元。同年2月27日至4月16日，被告人张某将发放精制油后回收的菜油票调换周莹东结报的菜油票21012.9公斤，再将调换后的菜油票连同发放精制油后回收的菜油票34691.3公斤，合计55714.2公斤，混在以5元/公斤收购的菜油票中结报给启东市粮油实业公司，被告人张某一票两用虚报55714.2公斤，计人民币278571元。后张将他人结报给他的菜油票转开精制油票计55714.2公斤的存根联及日报表销毁。剔除被告人张某借入430000元后实际用于5元/公斤购菜油票款的309095.5元，张一票两用已套取现金120904.5元，未遂157666.5元。
2.2003年1月26日，被告人张某虚开号码为000480号的汇龙公司代农加工商品转移通知单1张，内容为议购散户菜油12000公斤，金额60000元。张将此单让汇龙公司原法定代表人杨汉新签字证明，并加盖该清算组公章，后于同年3月31日连同其他凭证结报给该清算组总账会计黄某，张因此得币60000元。
3.2002年10月16日，汇龙公司原财务科长蔡某代破产清算组收取张某1交纳的租金及电费40000元，蔡当时开出005086现金收入通知单。当月，蔡与被告人张某一起将此款用于交纳电费，后蔡将上述现金收入通知单入账联等移交给张某，张于2003年3月31日结报。被告人张某至案发未将该40000元收入入账，且在清算组查出后，张不能提供蔡交给他的现金收入通知单入账联。
综上，被告人张某侵吞、骗取公共财产合计人民币378571元，其中既遂220904.5元，未遂157666.5元。案发后，被告人张某已交清算组合计人民币378695.27元，其中应退赃款220904.5元，应交公款142740.73元，多交15050.04元。
上述事实有下列证据证明：
1.启东市粮食局王鲍粮管所出具的《关于张某的简历》及该局人事科提供的《招收职工登记表》、《任免通知》、《解除劳动合同协议书》等。
2.启东市粮食局并经启东市市属工业企业深化改革领导小组同意的《汇龙公司清算组建议名单》；启东市人民法院《关于指定汇龙公司清算组的决定》、《关于指定龙权公司清算组的决定》；汇龙公司清算组向法院提交的《关于将张某清除出清算组的报告》。
3.被告人张某以汇龙公司清算组名义向启东市粮油实业公司出具的借款收条12张和该公司出具的收到汇龙公司清算组菜油票的收条10张，以及张某为此所作的工作记录。
4.证人季某、黄某、陈某等出具的《关于张某油票一票两用套取现金的说明》、《汇龙公司清算组要求张某于2003年4月18日结清账目的说明》以及黄某提供的“移交表”、被告人张某调换的菜油票照片及其他相关账据。
5.被告人张某虚开的000480号汇龙公司代农加工商品转移通知单1张、填制并结报的第19号记账凭证。
6.证人沈某、季某、黄某、顾某等人的证言笔录等证据。

（四）一审判案理由
江苏省启东市人民法院认为：被告人张某是人民法院指定的破产清算组的工作人员，以国家工作人员论，其在从事公务活动中，利用职务之便，采用不法手段侵吞、骗取公共财产数额10万元以上，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其犯贪污罪的事实清楚，证据充分，所控罪名成立，依法予以支持。被告人张某关于“一票两用套取现金”、“虚开代农加工商品转移通知单并结报”、“收入不入账”是为清算组筹集账外资金，其没有非法占有故意的辩解，经查，清算组无人授意被告人筹集账外资金，且被指控的贪污事实都不是张主动交代，而是由清算组的相关人员查出后，被告人张某才承认的，张也承认被指控的贪污事实清算组人员是不清楚的，故该辩解与事实不符，本院不予采信。其辩护人提出的关于被告人张某不属于受委派从事清算工作的人员，不符合贪污罪的主体、客体特征，应定职务侵占罪的辩护意见，因被告人是人民法院指定的破产清算组的工作人员，在该破产清算组中担任现金会计，负责现金保管、油票管理、收购油票、储运等具体工作。指定是委派形式的一种，其被委派前无论身份如何，是长期或是临时，只要是接受委派，均不影响是从事公务人员的认定，故被告人张某属受国家机关委派从事公务的人员，应以国家工作人员论；且贪污罪所侵犯的公共财物既包括国有财物也包括非国有单位的财物，故对被告人张某应以贪污罪认定。其辩护人提出被告人具有酌情从轻处罚情节的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。被告人关于借、还施建新30000元，与本案无涉；其未非法占有张某1交纳的40000元的辩解理由及其辩护意见亦不成立，不予采信。

（五）一审定案结论
江苏省启东市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第二十三条、第五十六条第一款、第六十四条之规定作出如下判决：
1.被告人张某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币20万元。
2.被启东市人民检察院暂扣的人民币133532.8元，由启东市人民检察员发还启东方粮食局；被本院暂扣的人民币15050.04元，作被告人张某被判处的没收财产处理，上缴国库。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
江苏省启东市人民法院一审宣判后，被告人张某不服，上诉至江苏省南通市中级人民法院。张某上诉称其采用一票两用、虚报冒领及收入不入账等方法套取现金系为清算组筹集资金，并无个人非法占有的故意。其二审辩护人辩称原判决事实不清，上诉人一票两用的目的是向实业公司多借资金，并非个人占有；认定张某虚报冒领6万元既遂的证据不足。

2.二审事实和证据
二审法院江苏省南通市中级人民法院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为原判决事实清楚，决定不开庭审理。二审查明上诉人张某贪污的犯罪事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院认为：上诉人张某系人民法院指定的破产清算组成员，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。其在任职期间，利用职务之便采用虚报冒领及收入不入账等方法侵吞、骗取公共财产计人民币37万余元（其中157666.5元未遂）的行为构成贪污罪，依法应当判处十年以上有期徒刑，可以并处没收财产。上诉人在司法机关立案侦查前如实交代自己的贪污事实并退清赃款，可以酌情从轻处罚。原判决事实清楚，证据充分，定罪量刑正确，审判程序合法，应予维持。
关于上诉人张某认为只是为清算组筹集资金，并非占为己有的辩解理由，经查，上诉人系清算组现金会计，被清算组赋予经手结报菜油票的职责，其利用职务之便采用“一票两用”的方法套取现金占为己有，属于贪污行为。上诉人虽辩称其行为动机是为清算组筹集资金，但其在实施该行为过程中从未告知清算组负责人及相关人员，清算组负责人更没有批准或同意其实施该行为。事实上，上诉人采用“一票两用”手法重复结报，并将他人结报的油票存根及日报表烧毁，使清算组失去核实的依据，且将套取的现金以个人名义存入银行，部分已用于家庭承包经营，其非法占有公共财产的行为已完成。据此，认定上诉人具有非法占有故意的证据充分，上诉人及其辩护人的主张没有相应的证据证实，本院不予采纳。关于上诉人对虚开代农加工转移单系为清算组筹集资金的辩解理由，经查，该辩解无相关证据证实，且该款已由其个人处置，应认定其已实现占有，上诉人的该辩解不成立，不予采纳。关于认定上诉人贪污既遂证据不足的辩护意见，经查，上诉人虚报冒领后将该款以个人名义存入银行，已实现对公共财产的占有、处置，也使公共财产失去控制，其犯罪行为已完成，应认定为既遂。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案被告人张某系人民法院指定的破产清算组成员，其身份的刑法属性应以国家工作人员论并无异议；但一审认为，指定是委派形式的一种，被告人属受国家机关委派从事公务的人员；而二审认为，被告人应属刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。作为法院指定的破产清算组成员，其身份属性如何界定，值得探讨。
1.破产清算组成员属国家工作人员。
清算组是指接管破产企业并负责对破产企业的财产进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。根据我国《民法通则》、最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》及《公司法》的规定，人民法院是被宣告破产的企业法人成立清算组织的组织者。破产清算组对人民法院负责并报告工作；在履行职责过程中的争议，只能提请法院予以裁定。同时，清算组受法院和债权人会议的双重监督，对清算组有损债权人利益的违法行为，法院应当纠正，并可以解除不称职清算组成员的职务，另行指定新的成员。破产企业注销登记后，人民法院应宣布清算组撤销。
根据我国《企业破产法（试行）》规定，清算组成员由人民法院从企业上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定。但清算组不是司法机关的派出机关，其成员并非法律上或事实上的国家机关工作人员，也不是破产企业的职员。清算组成员只依照法定的权限从事活动，代表国家对破产企业的事务进行决策管理、组织实施和监督领导，如接管破产企业、调查破产企业的财产和业务状况、负责执行破产财产管理、变价、分配等破产清算事务；其目的是保护债权人的利益、维护国家正常经济秩序的需要。因此，清算组成员的行为已不单纯是一般的商事行为，而是一种严格依照《民法通则》、《企业破产法》、《民事诉讼法》等法律从事公务的行为，即符合国家工作人员“从事公务”的本质特征。
2.本案被告人属“其他依照法律从事公务的人员”。
被告人张某已于2002年9月4日与启东市粮食局依法解除劳动合同关系，因其具有会计专业知识，又熟悉破产企业汇龙公司的实际情况，被该局建议作为该破产企业清算组成员；后被人民法院依法指定担任清算组成员，从事现金会计职务。在法律关系上，被告人张某只是社会闲散人员，与启东市粮食局已无任何关系。因此，张某显然不属我国《刑法》第九十三条规定的“国家机关中从事公务的人员”和“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”。从委派角度考察，委派是指被国有单位委派到非国有单位中担任职务并代表其在非国有单位中行使职权。委派人与被委派人之间通常具有隶属关系或其他相牵连关系，且委派的主要目的是国家机关、国有公司、企业、事业单位为了行使其对非国有单位监督、管理权。从委托角度考察，委托是平等主体间的一种民事关系，一般根据合同产生；“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。因此，法院指定的破产清算组成员亦有别于上述“受委派”和“受委托管理、经营国有财产”的两类人员。
综上，被告人张某由法院指定担任破产清算组成员，具体负责和主管破产企业的现金管理、粮油储运、油票回收管理等工作，其职能和权限符合“从事公务”的本质特征，属国家工作人员；且其产生和从事公务的行为完全基于我国《民法通则》、《企业破产法》等具体法律规定，即具有法律明确的授权。因此，二审法院将破产清算组成员归类于我国《刑法》认定国家工作人员的兜底条款，定性为“其他依照法律从事公的人员”，无疑是正确的。
（江苏省南通市中级人民法院　周东瑞　刘瑜）