（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2004）二中刑初字第647号刑事判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2004）高刑终字第527号刑事裁定书。

2.案由：挪用公款案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员马迎辉。
被告人（上诉人）：杨某，男，41岁（1963年2月2日出生），汉族，出生地河北省邯郸市，研究生文化，原系南方证券有限公司北京分公司交易管理部副经理，曾任南方证券有限公司北京分公司方庄营业部经理。因涉嫌犯挪用公款罪于2003年5月29日被羁押，同年6月12日被逮捕。
一审辩护人：李磊，北京市华洋律师事务所律师。
一审辩护人：许兰亭，北京市君泽君律师事务所律师。
二审辩护人：钱智，北京市天济律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；代理审判员：唐季怡、赵静。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王建华；审判员：邓钢；代理审判员：周川。

6.审结时间
一审审结时间：2004年7月14日（经合议庭决定、北京市高级人民法院批准分别依法延长审限）。
二审审结时间：2004年11月10日。

（二）一审诉辩主张

1.北京市人民检察院第二分院指控称
被告人杨某在南方证券有限公司北京分公司方庄营业部、方庄证券交易营业部及南方证券有限公司北京分公司任职期间，于1996年11月至2001年10月间，利用职务之便，挪用公款人民币5060万元进行营利活动，现仍有人民币1494684.43元未予归还。

2.被告的辩解及其辩护人的辩护意见
杨某辩称：南方证券有限公司北京分公司领导知道其代理中国建筑第一工程局第四建筑公司、北京筑高科工贸集团理财，对其操作行为亦认可，其行为系单位行为并非个人行为，其不构成挪用公款罪。
杨某的辩护人的辩护意见：杨某从方庄营业部离任后，签订委托理财协议、代理客户理财的行为，并未利用职务便利；杨某代表公司签订委托理财协议，并将受委托资金用个人账户进行炒股是为了单位利益且向公司领导汇报、请示过，应属单位行为，杨某的行为不构成挪用公款罪。

（三）一审事实和证据
被告人杨某在南方证券有限公司北京分公司方庄营业部（后更名为南方证券有限公司北京分公司方庄证券交易营业部、南方证券股份有限公司北京分公司方庄方群园证券营业部，以下简称方庄营业部）及南方证券有限公司北京分公司（以下简称南方证券北京分公司）任职期间，于1996年11月至2001年10月间，以方庄营业部的名义分别与北京筑高科工贸集团（以下简称筑高集团）、中国建筑第一工程局第四建筑公司（以下简称中建一局四公司）签订了《代理国债买卖协议书》、《融资协议》、《有价证券交易协议书》、《短期委托理财协议》等10余份协议，接受两单位的委托开展理财业务。后杨某利用职务上的便利，先后将筑高集团、中建一局四公司按照协议提供的委托资金共计人民币5060万元擅自转入以他人名义在方庄营业部、海南省证券公司北京营业部开立的账户用于其个人进行证券交易活动。期间，杨某陆续归还两单位委托资金人民币4560万元，至2001年10月尚有委托资金人民币500万元未归还。案发后，侦查机关冻结了杨某在海南省证券公司北京营业部开立的户名为吴学伦的账户内的资产，至2004年6月7日，该账户内资产总值为人民币596500元，杨某尚有人民币4403500元未退还。
上述事实有下列证据证明：
1.证人证言
（1）证人蒋某（原筑高集团董事长、中建一局四公司资金部经理）证言及亲笔证词证：其在担任中建一局四公司资金部经理期间，委托杨某为中建一局四公司买了600万元的国库券。后其在担任筑高集团董事长期间，与杨某先后签订2份代理国库券买卖协议，合同金额共计560万元。
（2）证人杨某（原中建一局四公司资金部经理）等人的证言及亲笔证词证：从1997年8月至2001年6月，中建一局四公司与方庄营业部签订过短期委托理财协议。合同金额共计人民币3900万元。杨某给的发票是1993年版的，钱已归还。杨某没有说过职务变动和单位更名情况。1998年，其公司个人集资500万元委托中建一局四公司资金部与方庄营业部杨某签订委托理财协议，协议内容与前述协议一致。后杨某说股票市场不好，无法按协议履行。
（3）证人郭某（原南方证券股份有限公司总裁）等人的亲笔证词证：其在任职期间均不知道杨某与中建一局四公司委托理财事宜，杨某没有向其汇报过。
（4）证人陈某（原方庄营业部经理）等人的证言及亲笔证词证：其在任职间，不知道杨某为客户理财情况。只有总公司有理财的权力，营业部无权作理财业务，营业部不允许个人替他人理财，如果系代客户理财，杨某在离任时应将业务移交。营业部财务上没有与中建一局四公司的业务往来。
2.书证
（1）干部履历表、南方证券北京分公司文件、企业名称变更核准通知书、《年检报告书》等材料证明：杨某于1992年从中国农业银行北京分行到南方证券北京分公司任职，于1996年4月被任命为方庄营业部经理。于1998年3月被免去经理职务，调任为南方证券北京分公司交易管理部副经理，不再有营业部经理的职权。南方证券有限公司、南方证券北京分公司、方庄营业部的名称进行过变更。但杨某被免职后很长时间内一直没有对方庄营业部的营业执照进行变更，该营业执照上登记的负责人一直是杨某。1996年度、1998年度、1999年度、2000年度方庄营业部、方庄证券交易营业部在年检报告上负责人一栏中签的是杨某的名字。2002年2月，南方证券股份有限公司北京分公司方庄方群园证券营业部的法定代表人由杨某变更为王启亮。
（2）公司章程等材料证明南方证券有限公司、南方证券北京分公司、方庄营业部、南方证券有限公司北京分公司方庄证券交易营业部的性质系全民所有制及经营范围的情况。
（3）企业申请营业登记注册书等材料证明：中国人民银行北京市分行于1996年10月14日同意设立方庄营业部，并批准方庄营业部为金融机构。
（4）南方证券北京分公司出具的证明材料、给国家审计署的说明等材料证明：根据公司规定，委托理财业务必须使用公司的专用账户，公司不允许使用公司专用账户以外的账户操作委托理财业务。杨某与中建一局四公司、筑高集团之间的委托理财业务，没有使用公司的专用账户，使用的是杨某以他人名义开立的个人账户，此笔委托理财业务完全由杨某个人操作。杨某与中建一局四公司、筑高集团之间的委托理财协议从来没在该公司存档，杨某在中建一局四公司起诉后才将部分委托理财协议交予该公司。杨某与中建一局四公司的业务不是营业部现在的业务，系该杨某担任方庄营业部经理期间负责的业务的延续，资金没有进入该营业部的财务账。
（5）南方证券北京分公司出具的《转发国家税务局下发全国统一更换发票通知》证明：北京市地方税务局管辖范围内的所有使用普通发票的单位和个人，自1997年1月1日起，全部使用具有统一防伪措施的新版普通发票，原普通发票截止1996年12月底停止使用。
（6）筑高集团与方庄营业部签订的代理国债买卖协议书、融资协议、中建一局四公司与方庄营业部签订的有价证券交易协议书、短期委托理财协议等材料证明：杨某将筑高集团、中建一局四公司的13次委托资金共计人民币5060万元分别转入户名为石伟、曹业伟、杨建、吴学伦的个人账户内用于证券交易，后杨某以新债还旧债的方式先后归还二单位本金及利息共计人民币4560万元。杨某与中建一局四公司约定将杨某未归还该公司的委托资金人民币500万元转期。
（7）侦查机关出具的抓获经过证明杨某涉嫌挪用公款案经单位举报后被刑事拘留的情况。
（8）冻结犯罪嫌疑人存款、汇款通知书证明：南方证券北京分公司将杨某在海南省证券公司北京营业部开设的户名为吴学伦账户转至方庄营业部监控，截至2004年6月7日，该账户资产总值为人民币596500元。
（9）杨某的户籍材料证明杨某个人身份情况。
3.被告人杨某供述：1996年，其任方庄营业部经理，1998年方庄营业部更名为方庄证券交易部，原方庄营业部的公章仍在其手中，未交回南方证券北京分公司。其使用作废的公章与中建一局四公司签订“短期委托理财协议”，从该公司领取转账支票后给中建一局四公司开具了作废的93版发票，并将该公司的资金直接转入其在方庄营业部开立的曹业伟、杨建的股民账户及海南省证券公司北京营业部石伟、吴学伦等人的账户中用于炒股。其在资金运作上主要采用借新债还旧债的方法，先后赔了300余万元，其行为不符合国家有关法规和南方证券有限公司的有关规定。2001年6月，国家审计署对中建集团下属公司进行审计时，其向公司领导汇报了为中建一局四公司理财的情况并提交了相关委托理财业务的材料。

（四）一审判案理由
杨某将客户巨额委托资金转入私自开立的账户用于个人证券交易的行为，其上级领导及南方证券北京分公司均不知情亦未认可。其行为系挪用公款归个人使用进行营利活动，并非为了单位利益开展理财业务。杨某从方庄营业部离职后开展的大部分理财业务，与其在该营业部任职期间的理财业务具有直接的关联性，其亦供认南方证券北京分公司要求其继续负责以前的理财业务，而且南方证券北京分公司及南方证券北京分公司方庄证券交易营业部对相关业务均予以认可，故杨某在离任后开展的理财业务系其离任前职务行为的延续，其具有相应的职务便利。故被告人杨某的辩解及辩护人的辩护意见无法律依据，不予采纳。被告人杨某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且挪用公款数额巨大不退还，依法应予惩处。鉴于被告人杨某坦白了大部分犯罪事实，依法对其从轻处罚。北京市人民检察院第二分院指控被告人杨某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，惟指控被告人杨某挪用公款未退还的数额有误，予以纠正。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，作出如下判决：
1.杨某犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年。
2.在案冻结的户名为吴学伦的海南省证券公司北京营业部账户内资产之变价款及在案扣押的邮票之变价款，充抵杨某的违法所得人民币500万元发还南方证券股份有限公司北京分公司方庄方群园证券营业部，充抵不足部分继续追缴，发还南方证券股份有限公司北京分公司方庄方群园证券营业部。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
杨某的上诉理由：一审判决认定的事实不清，定性不准，量刑过重。
杨某的辩护人的辩护意见：中建一局四公司明知杨某个人在操作其资金，应视为同意。南方证券公司在知道事实真相后，也曾对杨某没有代理权的行为进行了追认，故所有的法律责任都应由南方证券承担，杨某即使挪用公款，也是为国有企业挪用，而不是为个人挪用公款，杨某的行为不构成挪用公款罪。

2.二审事实和证据
二审认定的事实和证据与一审认定的事实和证据一致。

3.二审判案理由
中建一局四公司及筑高集团均是委托南方证券方庄营业部代为资金运作以求资金增值；南方证券公司仅是对杨某涉案行为事实的证实，而并非对杨某利用职务上的便利，冒用本单位名义，采取与上述两企业签订协议等手段将其从该两企业获取的公款，用于其个人炒股营利，直至造成巨额亏损之行为的认可。一审法院认定杨某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。杨某挪用公款数额巨大，且其所挪巨额公款至今无法退还，其犯罪情节及危害后果严重。一审法院鉴于杨某坦白了大部分犯罪事实，对其已依法从轻处罚，杨某现不具备其他法定或酌定从轻处罚之情节。故杨某及其辩护人分别所提上诉理由及辩护意见均不予采纳。上诉人杨某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款为个人使用，进行营利活动，其行为依法已构成挪用公款罪，且挪用数额巨大不退还，应予依法惩处。一审法院根据杨某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度依法所作的判决，事实清楚、证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回杨某的上诉，维持原判。

（七）解说
杨某挪用公款案涉及实践中比较典型、存在较大争议的多次挪用公款的犯罪数额的认定问题。就挪用公款罪而言，犯罪数额既是定罪标准也是法定刑升格的条件。对于多次挪用公款的犯罪数额的认定，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”。实践中对如何理解上述规定准确认定多次挪用公款的犯罪数额的问题存在不同的认识，主要体现在对“多次”、“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的理解以及“数额巨大”的认定三个方面。
1.对“多次”的理解。
在《解释》中，作为加重情节之一的“多次挪用公款”中的“多次”与“多次挪用公款不还，挪用公款累计计算”中的“多次”的含义不完全一样。前者作为加重情节，与“多次抢劫”中的“多次”含义一样，应当是指三次以上，后者则是指两次以上，以解决数次挪用公款的犯罪数额的认定问题。
对于“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”的理解，有观点认为，只要多次未还的累计数额达到定罪标准的犯罪数额即可，挪用时间从第一次挪用公款的时间计算。笔者认为，根据通说即法律行为说（构成要件说），犯罪行为应当界定为符合犯罪构成要件的行为，行为的单复应当依该行为的所符合的犯罪构成要件的次数来决定。因此，《解释》中的“多次”中的每次挪用行为都应当是指能独立构成挪用公款罪的行为，挪用时间也应当以第一次符合犯罪构成要件的挪用行为的时间计算。根据连续犯的处理原则，多次符合挪用公款犯罪构成的行为作为一罪处理，即处断上的一罪，对犯罪数额累计计算体现罪刑相适应的原则。而前述理解实际上是将数次符合犯罪构成要件的行为视为一个符合犯罪构成要件的行为进行评价。
2.对“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的理解。
对于多次挪用公款不还的犯罪数额的认定，实践中没有大的分歧。而对于“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的情形，如何认定犯罪数额，则存在不同的认识。第一种观点认为，只有将后次挪用的公款直接用于归还前次挪用的公款，而不能用于营利等活动后再归还，才能以案发时未还的实际数额认定犯罪数额。第二种观点认为，应当以行为人在案发时实际未归还给单位的数额作为其犯罪数额，而不论其是否以后次挪用的公款直接用于归还前次挪用的公款。第三种观点认为应以案发时行为人的挪用行为造成的实际损失数额作为犯罪数额。
笔者赞同第二种观点。首先，后次挪用的公款归还前次挪用的公款的归还对象必须是被挪用单位。挪用公款罪的客体是公共财产的使用收益权，体现了对公款的安全性保护，因此，被挪出的公款的安全性是评价挪用公款行为的社会危害性的重要标准。在判断被挪出的公款的安全性时，主要考量使用公款的方式及被挪用单位对公款的实际控制程度。在三种挪用方式中，将公款用于非法活动的行为使公款的安全性明显低于用于营利活动或其他活动的行为，因此，《解释》在犯罪数额上对前行为规定了较低的定罪标准及法定刑升格的标准。挪用公款的犯罪数额的多少与挪用行为的社会危害性的大小相对应，直接影响到行为人刑事责任的大小，公款的安全性也应当体现在对犯罪数额的认定中。对于多次挪用公款且以后次挪用的公款归还前次挪用的公款的，案发前已经归还的公款的安全性得到了保障，相对于同样挪用但不归还的行为，前行为的社会危害性明显小于后行为，因此，《解释》规定“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，体现了罪刑相适应的原则。但是，公款的归还对象是必须被挪出单位，而不是在经济往来中的相对人。因为只有公款被归还给被挪出单位，被挪出单位对公款进行了实际的控制，公款的安全性才得到了保障。
其次，不论是否是后款直接归还前款，多次挪用公款的犯罪数额都应当以案发时未还的实际数额认定。
对于《解释》第四条，有观点认为应当理解为对于多次挪用公款且在案发前有归还行为的，只有在以后次挪用的公款未用于其他用途直接归还前次挪用的公款的情况下，犯罪数额才以案发时未还的实际数额认定，即在将后款直接归还前款的情况下，犯罪数额以案发时未归还的实际数额认定，在将后款实际使用后再归还前款的情况下，犯罪数额累计计算。笔者认为这种理解是不恰当的。（1）这种理解与鼓励行为人积极归还、退还公款的司法解释意图、立法意图相悖。《解释》第二条规定，对除挪用公款进行赌博、走私等非法活动外，行为人挪用公款数额较大的，案发前部分或者全部归还的，可以相应的从轻或者免除处罚，体现了鼓励行为人案发前积极归还公款的精神。同时，刑法第三百八十四条将挪用公款数额巨大不退还作为升格的条件，也体现了鼓励行为人积极退还公款的立法精神。（2）前述理解违背了罪刑相适应的原则。《解释》对挪用公款超过三个月未还与挪用公款进行营利活动的数额较大、数额巨大的标准规定了同样的起点与幅度，以北京为例，数额较大均为3万元，数额巨大均为20万元，这种规定体现了同样数额的两种不同方式的挪用行为的社会危害程度是相同的，那么刑事责任也应该是相同的。但根据前述理解，如果行为人每次挪用7万元，三次共计挪用21万元，后次挪用后均归还前款，第一种挪用情形的犯罪数额为7万元，而第二种挪用情形的犯罪数额则为21万元，前行为只具有“多次挪用公款”的加重情节，而后行为则具有“多次挪用公款”、“挪用公款数额巨大”两个加重情节，直接导致了刑事责任的不同。
综上，笔者认为，“以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”不应当区分后款是否经使用后归还前款，多次挪用公款在案发时有归还行为的，都应当以案发时未还的实际数额认定。这种理解也符合有利于被告人的原则。《解释》第四条只是强调多次挪用公款在案发时有归还的，犯罪数额以案发时未还的实际数额认定，而不能累计行为人的数次挪用数额认定。
3.作为加重情节的犯罪数额的认定。
《解释》对挪用公款数额较大进行营利活动的，以及挪用公款数额较大超过三个月未还的，将“数额巨大”作为情节严重之一，而《刑法》将“数额巨大不退还”作为法定刑再次升格的条件，尽管数额巨大的标准都一样，但二者的含义并不完全一致。但是作为情节严重之一的“数额巨大”是指案发时未归还的犯罪数额达到巨大的标准，而数额巨大不退还则是指一审宣判前所造成的实际损失数额，目的是鼓励行为人在一审宣判前尽最大可能挽回损失。
《解释》在对三种不同挪用方式规定犯罪数额为“情节严重”时，对挪用公款进行非法活动的，将犯罪数额的标准界定为5万元至10万元以上；而对另两种挪用方式，犯罪数额达到15万元至20万元以上方为情节严重之一的“数额巨大”。因此挪用公款进行非法活动与另两种挪用方式的加重情节中的犯罪数额的标准是不一致的，前者比后者低。对于具有不同挪用方式的多次挪用公款的、且包括挪用公款进行非法活动的挪用方式的，犯罪数额是否构成“数额巨大”的认定，笔者认为，如果案发时未归还的实际数额达到挪用公款进行非法活动的情节严重的标准而没有达到另一种挪用方式的数额巨大的标准，只有在挪用公款进行非法活动的挪用数额达到该种挪用方式的作为情节严重的标准的情况下，才能认定犯罪数额已达到情节严重的标准。但是，在已经符合上述情节严重的标准的情况下，如果案发时未归还的实际数额达到两种情节严重的标准之和，且挪用公款进行营利等其他活动的挪用数额也达到该种挪用方式的作为情节严重之一的数额巨大的标准，也只能认定犯罪数额只符合一个加重情节，而不能认为同时符合两个加重情节。
本案中，杨某在多次挪用公款的过程中将公款直接偿还给筑高集团、一建四公司，而不是归还给营业部，因此，其多次挪用公款的犯罪数额应当累计计算，案发时未归还的应当为5060万元，而不是起诉书指控的149万余元。由于杨某在一审宣判前只造成了440余万元的实际损失，故其一审宣判前未退还的损失数额只有440余万元，据此对其在十年以上量刑，并考虑其坦白大部分犯罪事实的情节，判处其有期徒刑十五年。
（北京市第二中级人民法院　罗鹏飞）