（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：重庆市云阳县人民法院（2004）云刑初字第135号判决书。
二审裁定书：重庆市第二中级人民法院（2004）渝二中刑二终字第131号裁定书。

2.案由：徇私枉法案。

3.诉讼双方
公诉机关：重庆市云阳县人民检察院，检察员谭学军、朱明、陆蓉。
被告人（上诉人）：潘某，男，1955年4月2日生于重庆市云阳县，原系云阳县公安局法制科科长。2004年2月27日因本案被云阳县公安局执行逮捕。
一审辩护人：程世友、方中华，重庆龙脊律师事务所律师。
二审辩护人：程世友，重庆龙脊律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市云阳县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王波；审判员：黄英、鄢发富。
二审法院：重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭晖；代理审判员：刘梅、余华。

6.审结时间
一审结案时间：2004年9月13日。
二审结案时间：2004年11月1日。

（二）一审诉辩主张

1.重庆市云阳县人民检察院指控
2003年5月31日，陈某（已判刑）因涉嫌强奸犯罪被云阳县公安局刑事拘留，陈某的妻子邓某为此找云阳县公安局法制科科长潘某、副科长李某帮忙，并送二人各5000元人民币。被告人潘某和李某为给陈某开脱罪责而给邓某出谋策划：让其给被害人钱，使被害人写材料把强奸说成通奸。此后，邓某按此意给被害人袁某某6000元，让袁某某出具了一份陈某强奸不成立、是自愿、再不追究此案的申请，并将该申请交给了被告人潘某。潘某遂向该案的承办人黄某提出将陈某取保候审。2003年7月1日陈某因取保候审而释放。后经其他办案人员核查发现该申请“有假”。遂于同年8月将该案报送批捕。2003年12月3日云阳县人民法院以陈某犯强奸罪判处有期徒刑五年。
2000年8月16日，犯罪嫌疑人熊某因涉嫌与他人一起抢劫而被云阳县公安局刑事拘留。熊某的母亲陈某为此找潘某和李某说情。法制科在办理该案过程中，潘某和李某在明知熊某不符合取保候审条件的情况下，以熊某涉嫌犯敲诈勒索罪为由对其取保候审。2000年9月11日熊某因此而被释放。为感谢潘、李二人帮忙，陈某为此送给潘某和李某各1000元人民币。2001年2月，云阳县人民检察院对熊某批捕，但熊某至今在逃。
2002年10月28日，犯罪嫌疑人王某伙同他人将李某绑架，云阳县公安局于2002年11月6日以王某涉嫌绑架犯罪将其刑事拘留。王某之父王某1为此找到潘某，要求潘某帮忙将王某取保候审，并送给潘某500元人民币。在案件审查过程中，潘某明知王某不符合取保候审条件，但却以主犯在逃为由将王某取保候审。2002年12月5日王某因取保候审而释放。2004年3月24日，云阳县人民检察院对王某批捕，但王某至今在逃。
公诉机关当庭出示了证人证言、相关书证以及被告人供述等证据证实其指控的事实，认为被告人潘某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，构成徇私枉法罪。

2.被告人的辩解及其辩护人的辩护意见
被告人潘某对指控的基本事实无异议。其辩护人认为，被告人潘某主观上没有使犯罪嫌疑人不受追诉的故意，客观上也没有实施使犯罪嫌疑人不受追诉的行为，故被告人不构成徇私枉法罪。

（三）一审事实和证据
重庆市云阳县人民法院经公开开庭审理查明：
1.重庆市云阳县公安局法制科负责全局刑事案件的提请逮捕、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施的审核工作，同时也负责解除取保候审和撤销案件的审核工作。被告人潘某任该局法制科科长，负责全科工作，并负有对重大复杂的案件提请局领导参加研究的职责，其余案件由科里审查同意并报局领导批示后对外生效。
上述事实有下列证据证明：
（1）《云阳县公安局职务任免通知》及《干部履历表》证实，被告人潘某自1999年6月24日起任云阳县公安局法制科科长。
（2）云阳县人民政府云阳府办发（2001）88号文件证实，云阳县公安局法制科的职责是负责全局刑事案件的移送起诉以及刑事案件强制措施的审批。
（3）证人李某1、邓某证实，重庆市云阳县公安局法制科负责全局刑事案件的提请逮捕、取保候审、监视居住、刑事拘留等强制措施的审核工作，同时也负责解除取保候审和撤销案件的审核工作。潘某负责该局法制科工作，对重大复杂的案件提请局领导参加研究的职责，其余案件由科里审查同意并报局领导批示后对外生效。
（4）被告人潘某供述，其关于重庆市云阳县公安局法制科的工作职责及其本人职责的证实与证人李某1、邓某证实一致。
2.2003年5月31日，陈某（已判刑）因涉嫌犯强奸罪被云阳县公安局刑事拘留，其妻邓某为使陈某不受法律追究，通过李某2出面请公安局的人帮忙，并于同年6月陆续交给李现金30000元人民币。为此，李某2多次找时任云阳县公安局法制科科长潘某和副科长李某说情，并送二人现金各5000元。同年6月下旬，云阳县公安局双江第一派出所将陈某强奸案报局法制科审查，呈请将陈某取保候审。被告人潘某和李某明知陈某涉嫌犯强奸罪不符合法定取保候审条件，但为了达到将陈某取保候审的目的，二人为李某2等人出谋策划：让给受害人给钱，使受害人写材料把强奸说成通奸，并将材料交到法制科。邓某按此意给被害人袁某某6000元人民币，让袁某某出具了一份陈某强奸不成立、是自愿、再不追究此案的申请，并将该申请交给潘某，潘将此申请交给法制科具体审查此案的黄某，并对黄提出将陈某取保候审。2003年7月1日陈某因取保候审而释放。此后，该案侦查人员王某向被害人袁某某核实该申请时，袁某某陈述了出具申请的情况。随后，双江镇第一派出所将此案于同年8月报送批捕。2003年12月3日，云阳县人民法院以陈某犯强奸罪判处有期徒刑五年。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人李某2、李某3证实，受陈某之妻邓某之托多次找潘某、李某说情，要求其将陈某取保候审，并为此送给该二人各5000元。潘某、李某授意他们找被害人，让被害人出具陈某与被害人之间系通奸的材料。
（2）证人邓某证实，在陈某案发后，通过邻居介绍得知李某2可以将陈某“保”出来，遂找到李某2，李某2答应了她的要求，但需要2、3万元，她为此给了李某23万元；后案李某2的授意找到被害人袁某某，让其出具与陈某之间系通奸的材料，后将该材料交给了公安机关。
（3）证人袁某某证言、“申请”及收条证实，关于与陈某之间系通奸的“申请”是邓某写好后让她签的字，并为此收了邓某6000元钱。事实上是陈某强奸她。
（4）证人陈某证实，被取保候审后听邓某称，为给他办取保候审之事花费了3万元，邓某还曾找过被害人袁某某，并让其出具了一个不是强奸的材料。
（5）证人黄某证实，在办理陈某案件过程中，见过一个被害人出具的与陈某之间系通奸关系的“申请”，潘某、李某要求对陈某取保候审，他同意后交潘某审签。
（6）证人王某证实，在审查陈某案件过程中，发现了被害人出具“申请”的真实情况，遂将陈某报请批捕。
（7）《取保候审决定书》、《释放通知书》证实，陈某于2003年7月1日被取保候审。
（8）《刑事判决书》等相关书证，证实陈某因犯强奸罪于2003年12月3日被重庆市云阳县人民法院判处有期徒刑5年。
（9）证人李某证言及被告人潘某的供述与上述事实基本一致。
3.2000年8月16日，犯罪嫌疑人熊某与刘某等人在南溪镇破石口抢劫汽车驾驶员邓某现金230元。次日，熊某因涉嫌犯抢劫罪被云阳县公安局刑事拘留。熊的母亲陈某找陈某1帮忙要求将熊某取保候审，陈某1遂向潘某和李某说情。同年8月底，云阳县公安局刑警三中队将此案以熊某涉嫌犯敲诈勒索罪呈请法制科审查对熊取保候审，被告人潘某考虑此案是陈某1在向自己和李某说情，便将该案分配给李某审查。审查过程中，该二人明知熊某涉嫌犯抢劫罪不符合取保候审条件，却同意以涉嫌犯敲诈勒索罪对熊某取保候审。2000年9月11日熊某因取保候审而释放。为感谢潘、李二人帮忙，陈某请陈某1转送给李某现金2000元，让李某帮忙打点。后李某转送给潘某1000元。2001年2月21日，云阳县人民检察院在审查熊某抢劫一案的其他同案被告人时，建议公安机关对犯罪嫌疑人熊某予以追诉，2001年11月19日云阳县公安局对熊某等人提请批捕，同年11月22日经县检察院批准逮捕，但熊某至今在逃，使司法机关不能及时追究其刑事责任。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人熊某、刘某、邓某等人证实，熊某涉嫌与刘某等人于2000年8月16日抢劫邓某的事实。
（2）证人陈某证实，在熊某案发后，通过毛某找陈某1帮忙，要求将熊某“取”出来，陈某1答应了她的要求，她为此给了陈某13500元。不久熊某被取保候审。
（3）证人陈某2、李某1（熊某案的侦查人员）证实，熊某系因涉嫌抢劫犯罪立案，经调查也认为应定性抢劫，后将该案定性为敲诈勒索并向法制科拟报了对熊某取保候审的意见。
（4）证人陈某1、毛某关于其为熊某取保候审之事找潘某、李某说情及送钱的证实与上述事实基本一致。
（5）《呈请拘留报告书》、《呈请取保候审报告书》、《批准逮捕决定书》及《证明》等相关书证，证实熊某因涉嫌抢劫犯罪被刑事拘留，后办案单位又以熊某涉嫌敲诈勒索犯罪向法制科呈报取保候审并得到批准。在检察院对熊某批捕后，熊某一直在逃。
（6）证人李某证言及被告人潘某的供述与上述事实基本一致。
4.2002年10月28日，犯罪嫌疑人王某伙同涂某采取捆绑、殴打和用封口胶堵嘴等手段将水口乡长冲村的李某绑架至一地窖内，准备向其家人勒索财物，因李某自救回家而未成功。公安机关立案侦查后，于2002年11月6日将王某抓获，并以涉嫌犯绑架罪将其刑事拘留。同年11月中旬，承办此案的原双江镇派出所报送法制科审查呈请批准逮捕王某，王某之父王某1找到被告人潘某，要求对王某取保候审，并请他人转送给潘某现金500元。在案件审查过程中，潘某明知王某不符合取保候审条件，却以主犯在逃为借口吩咐黄某同意将其取保候审。2002年12月5日王某因取保候审而释放，2003年11月15日又经法制科同意将王某解除取保候审。2004年3月19日，被告人潘某案发后，公安机关将王某绑架案提请批捕，同年3月24日，云阳县人民检察院批准逮捕，但王某至今在逃，使司法机关不能及时追究其刑事责任。
上述事实有下列证据证明：
（1）证人王某、李某等人证实，王某涉嫌与他人于2002年10月28日绑架李某的事实。
（2）证人王某1证实，王某被刑事拘留后，找潘某说情，要求将王某取保候审，并为此给了潘某500元。
（3）证人冉某、胡某（王某案的侦查人员）证实，因王某涉嫌绑架犯罪而呈报法制科提请逮捕，但法制科以主犯在逃为由而对王某取保候审。后在检察院对王某批捕后，王某一直在逃。
（4）证人黄某证实，在审查王某案过程中，按规定不能对王某取保候审，在给潘某汇报后，潘某让他以主犯在逃为由将王某取保候审，待主犯归案后再报捕。
（5）《呈请拘留报告书》、《呈请逮捕报告书》、《批准逮捕决定书》等相关书证，证实王某因涉嫌绑架犯罪被刑事拘留，向法制科呈报逮捕的过程中，法制科以主犯在逃为由将王某取保候审，待主犯归案后一并报捕。在检察院对王某批捕后，王某一直在逃。
（6）被告人潘某的供述与上述事实基本一致。

（四）一审判案理由
重庆市云阳县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人潘某身为司法工作人员，为徇私情，在对犯罪嫌疑人采取强制措施的过程中，利用职务上的便利，对明知应予提请检察机关批准逮捕的犯罪嫌疑人违法变更强制措施为取保候审，致使犯罪嫌疑人实际脱离侦控，其行为构成徇私枉法罪，且具备了情节严重的情节，应依法受到刑事处罚。

（五）一审定案结论
重庆市云阳县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.潘某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑5年。
2.对潘某违法所得6500元人民币予以没收。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人潘某诉称：只是对犯罪嫌疑人取保候审，属变更强制措施，并未放弃对犯罪嫌疑人的追诉，故其行为不符合徇私枉法罪的构成要件，不构成该罪。其辩护人程世友提出相同的辩护意见。

2.二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院审理查明的事实与一审相同。

3.二审判案理由
上诉人潘某身为司法工作人员，在对犯罪嫌疑人的侦查过程中，为牟取私利，故意违背事实，对不应当变更强制措施的犯罪嫌疑人变更强制措施，并最终导致其中两名犯罪嫌疑人逃跑，不能受到刑事追诉，其行为已构成徇私枉法罪。关于上诉人潘某及其辩护人提出上诉人对犯罪嫌疑人采取取保候审、并未放弃对犯罪嫌疑人的刑事追诉、其行为不符合徇私枉法罪的构成要件的上诉理由和辩护意见，本院认为，《中华人民共和国刑法》第三百九十九条关于徇私枉法罪中的枉法行为，包括在刑事追诉活动中的枉法行为和在刑事审判活动中的枉法行为。在刑事追诉活动中的枉法行为，是指在立案、侦查、采取强制措施、移送起诉等活动中违反法律或规定的作为、不作为或变相的作为、不作为等行为。包括应当提请批准逮捕而不提请批准逮捕、不应当变更强制措施而变更强制措施等，均属枉法行为。上诉人潘某在明知犯罪嫌疑人已涉嫌暴力犯罪、应当提请批准逮捕、不能取保候审的情况下，为牟取私利，故意违背事实，将应当提请批准逮捕、不应当取保候审的犯罪嫌疑人取保候审。其行为完全符合徇私枉法罪的犯罪构成要件。上诉人潘某的徇私枉法行为，客观上导致了其中两名犯罪嫌疑人在取保候审期间脱离实际侦控而逃跑、至今不能受到刑事追诉的严重后果，情节严重，应当承担刑事责任。上诉人潘某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

4.二审定案结论
重庆市第二中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。依据该规定，该罪本质特征是司法工作人员的枉法性。行为人构成徇私枉法罪，除主体上具备系司法工作人员外，还应具备以下条件：其一，在主观上要有徇私、徇情的动机，即为贪图钱财、袒护亲友等；其二，在客观上要有枉法的行为，即对明知是无罪的人追诉、对明知是有罪的人故意包庇不追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律，有罪判无罪、无罪判有罪、重罪轻判或轻罪重判；其三，徇私、徇情与枉法要具有刑法上的因果关系，二者需同时具备。
本案中，对潘某主观上具有徇私、徇情的动机没有争议，但对其违反规定变更强制措施是否符合徇私枉法客观方面的构成要件则有两种不同的意见。一种意见认为，潘某虽有违反规定变更强制措施的行为，但变更强制措施并不等同于对犯罪嫌疑人不追诉，因此其行为不属法条中“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的规定，否则有肆意扩大解释法条之嫌疑，违反罪刑法定原则，故其不构成徇私枉法罪；第二种意见认为，由于潘某的违反规定变更强制措施的行为，致使犯罪嫌疑人已实际脱离了司法机关的侦控和监管，其行为符合法条中“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的规定，也与徇私枉法罪的立法原意相符，构成徇私枉法罪。
上述两种意见中对潘某定罪与否的争议，实质是涉及对《刑法》第三百九十九条第一款的理解问题，具体而言，即如何理解法条规定的“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的涵义；就本案而言，即违反规定变更强制措施是否属于法条中规定的“不追诉”行为。笔者认为，上述第二种意见是正确的，理由如下：
1.所谓追诉，是指追究刑事责任的诉讼行为。根据我国《刑事诉讼法》的规定，追究刑事责任的诉讼行为包括立案侦查、审查起诉以及裁判等三个对刑事诉讼进程具有决定意义的环节，在这三个环节中，相应的司法机关均可对行为人采取强制措施、变更强制措施或解除强制措施，以达到追究或不追究行为人刑事责任的目的，均属一种诉讼行为，从这个意义上讲，追诉与不追诉行为包括强制措施的采取与否或者变更与否。而司法实践看，司法机关对行为人是否追究刑事责任也往往是以强制措施的采取与否、变更与否为手段，强制措施在司法机关的追诉行为中扮演着重要角色，其在对行为人是否追诉的过程中具有独立的诉讼价值，因此，无论怎样，对行为人采取强制措施、变更强制措施或解除强制措施当属法条中“追诉”或“不追诉”应有之意。需要说明的是，尽管法条对何谓“追诉”与“不追诉”没有明确的释明，但最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，对司法人员故意违背事实真相，违法变更强制措施，致使犯罪嫌疑人实际脱离了司法机关侦控的行为已界定属徇私枉法行为之一，笔者认为，这一规定是恰当的。
2.潘某徇私变更强制措施、致使犯罪嫌疑人脱离侦查机关侦控的行为符合法条规定。根据公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第六十四条中对暴力性犯罪不得取保候审的规定，上述案例中涉及的犯罪嫌疑人均不符合取保候审的条件。但潘某在明知熊某涉嫌抢劫犯罪、王某涉嫌绑架犯罪的情况下，为徇私而违反规定对其取保候审，使其实际脱离了司法机关的侦控，并导致至今没有受到刑事追诉的后果；在明知犯罪嫌疑人陈某涉嫌犯强奸罪的情况下，授意其亲属制造无罪的伪证，进而对陈某取保候审，以达到不受到追诉的目的。从上述行为可以看出，潘某违法变更强制措施行为的枉法性是明显的，其包庇犯罪分子以使其不受到追诉的意图也是显而易见的，其行为也因而符合法条设立徇私枉法罪的目的系为惩治和杜绝司法工作人员的枉法行为、避免追诉无辜、放纵犯罪之立法本意，故其客观行为符合徇私枉法罪关于“对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的规定。需要说明的是，徇私枉法罪系行为犯，只要行为人完成了徇私枉法的行为即构成该罪，而一般不以犯罪嫌疑人是否实际受到追究为条件，因此尽管陈某已实际被追究了刑事责任，但并不影响潘某构成徇私枉法罪，一、二审法院对此未予明确评价不甚恰当。
（重庆市第二中级人民法院　姜长城）