1.判决书字号
一审判决书：宜昌市秭归县人民法院（2004）秭民初字第73号。
二审判决书：宜昌市中级人民法院（2004）宜民终字第277号。

2.案由：保管合同案。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：熊某。
委托代理人：郑旭，湖北楚天剑律师事务所律师。
被告（上诉人）：秭归县世纪星酒店（以下简称“秭归酒店”）。
法定代表人：覃某，总经理。
委托代理人（一审）：谢建华，湖北林华安律师事务所律师。
委托代理人（二审）：龙江，湖北百思特律师事务所律师。
委托代理人（二审）：余昌浩，湖北百思特律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：宜昌市秭归县人民法院。
独任审判：审判员：张兰英。
二审法院：宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨云先；审判员：郑文堂；代理审判员：周琼。

6.审结时间
一审审结时间：2004年3月18日。
二审审结时间：2004年5月19日。

1.原告熊某诉称：2003年12月24日晚，原告在被告酒店茶艺部消费至25日凌晨3点多钟时，由于原告饮酒较多，便将随身所带的现金10000元寄存到茶艺部，由茶艺部负责人宋某将款清点后收入吧台。之后就在该部包间休息。25日上午9时许，原告去领取存放的现金时，发现宋某不在岗，于是向酒店服务员及负责人询问，酒店负责人称宋某已携款外出不知去向。原告认为，宋某是被告的员工，在当班时为原告收存人民币10000元是一种职务行为，其行为形成了原告与被告的保管合同关系，被告应当向原告返还代为保管的现金。现被告以宋某不在为由不予退还，其行为给原告带来了一定的经济损失。为此，请求人民法院判令被告返还原告寄存的人民币10000元并赔偿原告的经济损失费1000元。

2.被告秭归酒店辩称：原告称被告收存人民币10000元，经被告多方调查没有证据证实，无法按原告的诉讼请求给予返还及赔偿损失，请求依法驳回原告的诉讼请求。

1.二审诉辩主张
一审宣判后，秭归酒店不服，向宜昌市中级人民法院提起上诉。上诉理由称：（1）一审判决违反民事诉讼证据的规定，认定事实错误。一审仅凭三份证人证言和双方当事人陈述就贸然认定2003年12月24日，被上诉人在上诉人处消费时把随身携带的一笔钱存放在上诉人当班的工作人员宋某手里；被上诉人当时交给宋某手里的那笔钱是10000元。一审认定上述所谓事实的证据有：双方当事人陈述、三份证人证言即唐某、谭某的证明、秭归县茅坪派出所询问郑某的笔录。上诉人认为，由于当事人与案件有直接利害关系，因而其陈述的证明力是比较低的，且本案双方当事人陈述的事实又截然相反，因此应必须与本案其他证据即三份证言结合起来分析。依据法律规定，证人应当出庭作证，接受当事人质询。但本案的三名证人均未出庭，且证人均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定的证人确实有困难不能出庭经人民法院许可，可以提交书面证言作证的法定情形。同时强调指出的是唐某、谭某是与本案被上诉人有利害关系的证人，秭归县派出所询问郑某的笔录又是复印件，因此本案的三份证人证言不具备证据的形式合法性而不能作为证据使用，更不能作为定案的依据。一审判决显然并非建立在以证据能够证明的案件事实为依据的基础之上。（2）假设被上诉人在上诉人酒店茶艺部消费时，曾把随身携带的人民币10000元寄存在宋某手里，但宋某的行为也只能是与上诉人无关的个人行为，上诉人不应对其承担责任。上诉人在酒店一楼设有专门的贵重物品寄存处，且在一楼显著位置挂有店堂告示，告知所有来酒店消费的顾客要将其贵重物品寄存到该处。因此被上诉人就应当将其随身携带的人民币10000元交酒店一楼的寄存处寄存，除非其认为10000元不是什么贵重物品而决定由自己来保管。被上诉人明知酒店设有专门的寄存处却将钱交给并非负责酒店寄存的茶艺师宋某，其行为具有重大过失。至于宋某接管被上诉人钱物的行为纯属其个人行为，因为其并未得到上诉人的授权，因此也就不存在职务行为一说。（3）一审明显有偏袒被上诉人之嫌，判决不公。综上所述，请求二审依法撤销原判，驳回一审原告熊某的诉讼请求，并由其承担本案诉讼费。
被上诉人熊某在答辩期间未提交答辩状，庭审时辩称：（1）原判决认定事实清楚，责任划分、适用法律正确。（2）证人唐某、谭某的证人证言在证据形式上虽有瑕疵，但上诉人的委托代理人在一审当庭表示认可，并未提出异议。证人与被上诉人并不存在利害关系，仅仅是与被上诉人一起到上诉人处消费的顾客。（3）上诉人认为一审偏袒被上诉人，是否偏袒，被上诉人无话可说。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
宜昌市中级人民法院公开审理后查明的事实与一审相同。上诉人秭归酒店在二审程序中提供如下证据：（1）照片1张，用以证明秭归酒店一楼电梯旁边设有专门贵重物品寄存处。（2）秭归酒店制定的客房部岗位职责，证明酒店遵照行业管理规定，在开业前就制定了酒店的规章制度。（3）旅客住宿登记簿和旅客住宿登记表，证明酒店遵照行业管理规定和规章制度执行，凡是来酒店住宿的旅客，服务总台都会询问是否有贵重物品寄存。（4）2004年5月2日秭归县公安局茅坪派出所出具的“关于熊某报警称现金丢失案的相关情况说明”，用以证明茅坪派出所接到报警后调查寄存现金之事和寄存现金多少无相关证据证实，本案仍在进一步的甄别调查中。（5）上诉人的委托代理人于2004年5月9日询问郑某的调查笔录，用以证明：①郑某给宋某发短信息，对方也回复过短信息，但不知是否是宋某发回的短信息；②其在发送以及对方回复的短信息中没有提到现金是多少，并未涉及丢失现金的数额。（6）上诉人的证人郑某出庭作证，其所作证词与2003年12月30日茅坪派出所询问郑某的询问笔录内容相一致。
被上诉人熊某对上述证据质证认为，上诉人的证据（1）、（2）、（3）证明的内容与本案无关，被上诉人不是住宿的旅客，而是在酒店茶艺部消费，没有必要知道酒店的内部管理制度，且被上诉人在茶艺部消费与上诉人的客房部无关。上诉人的证据（4）、（5）及郑某出庭作证所证明的内容，被上诉人认为其对证据（4）的真实性无异议，但上诉人提供的调查笔录的效力低于公安机关对郑某调查所作笔录的证明效力，且郑某是秭归酒店的副总经理，是具体负责处理被上诉人寄存现金一事的人，其在调查笔录中的陈述只能是当事人的一种陈述，而不能作为证人证言使用。
被上诉人熊某在二审程序中提供如下证据：被上诉人的委托代理人于2004年5月10日调查唐某、谭某的调查笔录，用以加强一审证据，证明被上诉人向宋某寄存的现金是10000元。上诉人质证认为：（1）证人应当依法出庭作证，证人未出庭的证人证言不合法；（2）二证人当日是与被上诉人一起合伙消费，其与被上诉人存在利害关系，上诉人对二证人的证人证言的真实性持异议；（3）关于寄存现金10000元，二证人在一审与二审中的陈述不一致，有悖常理。

3.二审判案理由
宜昌市中级人民法院经公开审理后认为：（1）上诉人秭归酒店茶艺部工作人员宋某在接待客人消费过程中接受消费者熊某交付保管的现金10000元，其与寄存人熊某之间形成保管合同关系。上诉人的工作人员在工作时间为寄存人保管财物的行为应属履行职务的行为，其行为后果应由上诉人承担。上诉人以被上诉人明知酒店设有专门的寄存处却将钱交给并非负责酒店寄存的茶艺师宋某保管，其行为有重大过失，茶艺师宋某接管被上诉人钱物的行为并非得到上诉人的授权，纯属个人行为，上诉人不应对宋某的行为承担民事责任的上诉理由不能成立。（2）被上诉人主张交付上诉人的工作人员宋某保管10000元现金的事实，虽无直接证据加以证明，但经综合分析被上诉人提供的证人谭某、唐某的证明及秭归县茅坪派出所询问上诉人副总经理郑某的笔录所证明的事实，可以采信被上诉人诉称其交付宋某保管现金10000元的事实能够成立。（3）依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”。本案中，被上诉人在一审当庭出示证人谭某、唐某的证人证言时，上诉人虽对证人的作证资格、证据形式提出异议，但并未提出证人应当出庭作证的质证意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项规定：无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。因此，无正当理由未出庭作证的证人证言，并非不能作为证据使用，而是不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人在二审程序中提出一审证人谭某、唐某未出庭作证的证人证言不能作为证据使用的上诉理由，不予采纳。上诉人的证人郑某在二审出庭作证，其所证明的事实与秭归县茅坪派出所询问郑某的笔录证明的事实相同，被上诉人对证人郑某证明的事实无异议，故郑某的证言具有证明力，应予采信。上诉人的证据（1）、（2）、（3），与本案待证事实无必然联系，不予采纳。上诉人在二审中出示的加强证据谭某、唐某的调查笔录，不属新的证据，不予采纳。

4.二审定案结论
宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。