（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2003）杨民二（商）初字第854号。
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2004）沪二中民三（商）终字第169号。

2.案由：股东权案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：王某（别名王某1），女，1943年9月27日出生。
委托代理人（一、二审）：杨天荣，上海市棣陆律师事务所律师。
被告（上诉人）：赵某，男，1958年3月29日出生。
委托代理人（一、二审）：刘成智，上海丹枫律师事务所律师。
委托代理人（二审）：李品仙，上海鼎力律师事务所律师。
第三人：赵某1，女，1955年4月16日出生。
委托代理人（一、二审）：刘成智，上海丹枫律师事务所律师。
第三人：赵某2，女，1949年5月16日出生。
委托代理人（一审）：刘成智，上海丹枫律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：翟骏；代理审判员：董庶、汪钧铭。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：奚雪峰；代理审判员：高增军、沈璇敏。

6.审结时间
一审审结时间：2004年2月23日。
二审审结时间：2004年8月30日。

（二）一审诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：1992年起，原告投资被告开发“高渗氯化钠羟乙基淀粉40注射液”（以下简称“高渗液”）。1998年8月26日，原告、原告之女闻某及被告之姐赵某3共同出资注册成立了临海高鑫医药科技开发有限公司（以下简称“高鑫公司”）。2000年1月22日，原、被告签订协议，约定原告及闻某退出高鑫公司及高渗液研究，由被告的亲戚即两第三人受让原告和闻某的股权，并指定第三人赵某2担任高鑫公司法定代表人；同时被告承诺分期支付原告人民币280万元。次月，原、被告签订《补充协议》再次明确了被告支付人民币280万元。协议签订后，原告及闻某已将股权转让给两名第三人。但被告至今仅支付了人民币20万元。原告要求判决被告支付协议款人民币30万元。审理中原告认为，协议约定的付款条件虽未全部成就，但被告已经构成预期违约，故变更诉讼请求，要求判决被告支付协议款人民币260万元。

被告及其委托代理人辩称：上述协议签订期间其系现役军人，军人不得经商，故与原告签订的带有经商性质的协议属无效合同。原告将股权转让给第三人，故原告应向第三人主张转让费。原告未实际投入上百万元。即使合同有效，但约定的付款条件也未全部成就，要求驳回原告诉讼请求。

第三人及其委托代理人述称：第三人赵某1、赵某2的诉称意见与被告相同。

（三）一审事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：高鑫公司原股东为原告、闻某、赵某3，出资额各为人民币10万元、5万元、5万元，公司法定代表人为原告。2000年1月22日，原、被告及第三人赵某2共同签订《关于王某1退出浙江省临海高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究开发的协议》。该协议约定，原告自愿退出高鑫公司及高渗液的研发，在2000年春节前原告办妥高鑫公司的“法人代表的转让过户及闻某退出”高鑫公司，公司的“法人”由被告指定的人担任；“在上述前提下”，被告在2000年春节支付原告人民币20万元，高渗液取得临床批文后，被告支付原告人民币30万元，取得新药证书后，支付人民币40万元，取得生产许可证后支付人民币50万元，“生产一年后余款结清，总数为280万元”。2000年1月28日，原告、闻某及两第三人共同签订《股权转让协议》一份。该协议主要内容为，高鑫公司注册资金为人民币20万元，原告将其持有的高鑫公司的股权转让给第三人赵某2，闻某的股权转让给第三人赵某1。协议签订后，高鑫公司召开了新股东会，制定新的公司章程，并向工商管理部门办理了股权变更登记。现高鑫公司股东为两第三人及赵某3，法定代表人为第三人赵某2。2000年2月20日，原、被告签订补充说明1份，主要约定高鑫公司的“法人赵某指定为赵某2担任”，被告分期支付原告的总金额为人民币280万元。被告在上述两协议签订后，向原告支付了人民币20万元，余款未支付。高鑫公司现已取得高渗液的临床批文，但未取得高渗液的新药证书和生产许可证，高渗液亦未正式生产。1978年至2001年8月1日期间，被告系现役军人。
上述事实各方当事人表述一致，并无争议，法院予以确认。
另查明：原告曾实际参与了高渗液研制、开发，现已退出研发。
上述事实有下列证据证明：
1.原、被告于2000年1月22日签订的《关于王某1退出浙江省临海高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究开发的协议》及补充说明各1份。上述证据证明，2000年1月22日，原、被告就原告退出高渗液的研发达成书面协议，确认原告曾参加了高渗液的研发。
2.高鑫公司的《新药临床研究申请表》，其中研制负责人栏有原、被告签名。该证据证明原告参与了新药研发，且系负责人。

（四）一审判案理由
上海市杨浦区人民法院根据上述事实和证据认为：原、被告签订的《关于王某1退出浙江省临海高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究开发的协议》及补充说明均系原、被告真实意思表示。被告现以其缔约时系现役军人，要求确认合同无效，拒绝履行合同的抗辩理由，有违诚实信用原则。虽然国务院、中央军委批转的总参谋部、总政治部、总后勤部《关于军队从事生产经营和对外贸易的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）中有“现役军人不得经商”的条文，《中国人民解放军内务条令、纪律条令、队列条令》（以下简称“解放军条令”）第二十七条亦规定私自参与经商、买卖股票等活动的，给予警告等处分。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”故被告签订诉争合同虽违反“暂行规定”和“解放军条令”，但不属全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，法院不能据此确认合同无效。被告关于合同无效的抗辩理由该院不予采纳。上述合同签订后，双方均应按约履行。现原告已经按约以股权转让方式退出高鑫公司并退出高渗液的开发，闻某亦将股权转让，高鑫公司的法定代表人也实际由第三人赵某2担任，被告即应按照约定履行付款义务。至于被告抗辩其非股权实际受让人，故不应付款的问题，法院认为，涉他合同和由第三人给付合同在合同法中均有规定，故诉争合同关于原告向第三人履行转让股权等义务而由被告向原告支付对价的约定，符合法律规定。另，原告以预期违约为由，要求被告履行付款条件尚未成就部分的付款义务的诉讼请求，法院认为，合同法规定，预期违约的可以请求解除合同，或在履行期限届满之前要求对方承担违约责任，但不包括要求履行未到期债务。现因约定的付款条件仅临床批文一项成就，且原告未向本院请求解除诉争合同，故被告仅应支付该条件成就后约定支付的人民币30万元。对于其他款项，原告可待付款条件成就后另行主张。

（五）一审定案结论
上海市杨浦区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，判决如下：
被告赵某应在本判决生效之日起十日内支付原告王某人民币300000元。
案件受理费人民币23010元、财产保全费人民币13520元，合计人民币36530元，由原告王某负担32315元，被告赵某负担人民币4215元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）王某上诉称：上诉人王某已按照2000年1月28日签订的《股权转让协议》的约定转让股权，并办理了相应的工商变更登记。高鑫公司也于2001年12月18日拿到了国家药品监督管理局对高渗液的临床研究批文（批文号：2001XL0594）。因此，上诉人赵某应根据《关于王某退出浙江省临海市高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究开发的协议》，支付上诉人王某人民币30万元。现上诉人赵某拒绝履行协议约定的付款义务，其行为已构成预期违约，要求其承担违约责任，支付尚余的股权转让款人民币260万元。
上诉人（原审被告）赵某上诉称：上诉人赵某不是本案的适格当事人，本案被告应为两名原审的第三人。原审对于上诉人王某诉请的人民币260万元是股权转让款，还是投资款抑或为垫付的药品开发费用，没有予以明确认定。如果上诉人王某主张的是股权转让款，因上诉人王某、案外人闻某在股权转让协议签订之前，已经抽回了各自对高鑫公司的出资款项，故他们不应再主张股权转让款。如单纯系股权转让款，该人民币280万元的转让价格与上诉人王某、案外人闻某当时对高鑫公司的出资金额人民币15万元相比，显然不具有合理性。如果上诉人王某主张的是投资款或为垫付的药品开发费用，上诉人王某应对此提供相应的投入款项证明，而上诉人王某并未提供相应依据。原审法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，来认定上诉人赵某当初以服役军人身份与上诉人王某、第三人赵某2共同签订的《关于王某退出浙江省临海市高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究开发的协议》具有法律效力，系适用法律错误。据此，请求二审法院撤销原审判决，驳回上诉人王某的诉请，一、二审案件受理费由上诉人王某承担。

2.二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：原审法院查明的事实属实。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案争议的问题是：上诉人王某、上诉人赵某、第三人赵某2于2000年1月22日共同签订的《关于王某退出浙江省临海市高鑫医药科技开发有限公司及退出高渗液研究开发的协议》是否具有法律效力；上诉人王某现要求上诉人赵某一次性支付上述协议约定的尚余款项人民币260万元的请求是否依法成立。
（1）关于上诉人王某、上诉人赵某、第三人赵某2于2000年1月22日签订的协议效力问题。法院认为，该协议系各方当事人自愿签订，意思表示真实，依法对各方当事人具有约束力。在上诉人王某按协议将其和案外人闻某持有的高鑫公司的股权转让给原审第三人赵某2、赵某1并办理了相应的工商变更登记，同时上诉人王某退出高渗液研究开发的情况下，上诉人赵某以其签订协议时是现役军人，按照国务院、中央军委批转的总参谋部、总政治部、总后勤部《关于军队从事生产经营和对外贸易的暂行规定》中有“现役军人不得经商”的条文和《中国人民解放军内务条令、纪律条令、队列条令》第二十七条的规定，其签订上述协议的行为是无效行为为由，主张上述协议无效的上诉理由不能成立。因为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。另外，上诉人赵某作为具有完全民事行为能力的责任主体，理应对其签订的协议承担民事法律责任，在上诉人王某、案外人闻某履行协议约定的义务后，其应依法按约全面履行自己的义务，即应支付上诉人王某协议约定的补偿款项。故上诉人赵某的上诉请求，不予支持。
（2）关于上诉人王某要求上诉人赵某一次性支付2000年1月22日签订的协议中约定的尚余款项人民币260万元的请求是否依法成立的问题。法院认为，该协议约定支付上诉人王某的人民币280万元款项，其实质是对上诉人王某、案外人闻某出让高鑫公司的股权及上诉人王某退出高渗液研究开发的经济补偿，而协议对款项的支付方式是有约定的，为附条件分期给付。现上诉人赵某虽未按协议约定的付款条件，及时履行高渗液取得临床批文后应支付上诉人王某人民币30万元的义务，构成违约。但上诉人王某以此认为上诉人赵某已构成预期违约，应承担违约责任即一次性支付协议约定的尚余款项人民币260万元的请求的事实和法律依据不足。因为，原协议中并未约定如上诉人赵某有一期付款违约即应支付全部尚余款项的违约责任条款，也未有其他违约责任条款的约定。另外，《中华人民共和国合同法》第一百零八条并未规定，在合同当事人一方部分违约的情况下，另一方当事人可以要求违约方提前履行应在合同所附生效条件成就时履行的合同义务。故上诉人王某的上诉请求，法院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币23010元，由上诉人王某、上诉人赵某各半负担。

（七）解说
本案主要涉及军人签订带有经商性质的合同的效力以及附生效条件的双务合同的预期违约责任的承担问题。
1.军人签订带有经商性质的合同不因违反军事法规、军事规章而无效
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。”本案被告在签订诉争合同时系现役军人，涉诉前转业。而本案诉争合同显系带有商业性质的合同。该合同的效力是否因为被告的军人身份，违反军人不得经商的“暂行规定”和“解放军条令”而无效成为本案主要的争议焦点。
合同之所以具有法律效力，根本原因在于其内容和形式的合法性。合同内容的合法原则在各国立法上主要表现为一项效力性规范，即：内容违反法律强制性或禁止性规定者，不产生法律效力。这一规范本身不含有具体禁止内容，其实际意义在于为不具有效力评价作用的民事强行法和传统上的公法规范补充了效力评价功能。《合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第四条同时规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但《解释》并未对军事法规、军事规章是否可以作为确认合同效力的依据作出明确规定。导致上述问题的原因在于任何一部法律或司法解释不可能全面对应纷繁复杂、瞬息万变的社会，事先预制定面面俱到的规范，法官应通过法律解释的方法解决。
2.合同当事人部分违约，对方当事人可否要求违约方提前履行应在合同所附生效条件成就时履行的合同义务
（1）预期违约时债权人无权请求提前履行合同
《合同法》对预期违约做了两条规定。《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”《合同法》第九十四条规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，当事人可以解除合同。显见，债务人在合同履行期限到来之前以明示或默示方法表示自己将不履行债务时，法律赋予债权人两种救济途径，即解除合同或追究违约责任。依《合同法》第九十七条的规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行”，显见合同约定尚未到期的债务或合同约定所附生效条件尚未成就的债务当然不能请求法院判决其履行。在追究违约责任之时，债权人无权要求债务人提前履行未到期债务或所附生效条件尚不成就的债务。当然如果当事人在合同约定提前履行债务的，根据合同自由原则，法院可依合同约定处理。本案被告未按约定支付人民币30万元，原告据此要求根据合同法关于逾期违约的规定判令被告提前履行应在合同所附生效条件成就时履行的合同义务，因无法律依据法院当然不予支持。
（2）附生效条件的双务合同，不能作将来给付之诉判决
一审合议庭对此曾有两种观点：前者认为，原告诉讼请求中有一部分债权系未到期债权，被告已经违约，恐到期被告有不履行之虞，为达到纠纷一回解决的目的，减少当事人诉累，可作出将来给付之诉判决，判令被告将来到履行期时履行给付义务。后者认为，本案不符合将来给付之诉的保护要件，不能作出将来给付判决，应当驳回原告部分诉讼请求，待条件成就，原告可再次起诉。最终合议庭采纳了后者。
所谓将来给付之诉，就是原告在履行期到来前，预先要求法院判令被告将来到履行期时履行给付义务之诉。《德国民事诉讼法》第257条，《日本民事诉讼法》第226条对此均设明文规定。我国民事诉讼法虽无规定，但理论界一直承认存在这种诉的形式，法院也有少量判例。但将来给付之诉需具备下列特定要件才能受到保护：（1）须有受到保护的资格，即原告必须有将来给付请求权，但没有到履行期限。（2）需要保护的必要，即被告可能到期不履行。（3）须法律没有禁止规定。
本案合同约定，“被告在2000年春节支付原告人民币20万元，高渗液取得临床批文后，被告支付原告人民币30万元，取得新药证书后，支付人民币40万元，取得生产许可证后支付人民币50万元，“生产一年后余款结清，总数为280万元”。对第一笔款项，合同约定了明确的履行期限，而后四笔不是附期限，而是附条件。依《合同法》规定，合同可以附条件，条件必须是将来发生的事实、不确定的事实，且由当事人设定。附条件与附期限的区别在于期限的到来是必然发生，能为当事人所预知；而条件的成就与不成就是当事人所不能预知的，且条件可能成就也可能不成就。本案中，高渗液是否能获得国家有关部门批准生产是有或然性的，如不能，约定款项因生效条件不成就当然无需支付，原告将有可能并不享有债权，债权存在与否尚不确定，故不符合将来给付之诉的构成要件。
（上海市杨浦区人民法院　董庶）