（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市丰台区人民法院（2004）丰民初字第05280号。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第06770号。

2.案由：确认股东资格案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：万某，男，1952年12月6日出生，个体工商户。
委托代理人：方成龙，北京市宝鼎律师事务所律师。
委托代理人：隗吉良，北京市宝鼎律师事务所律师。
原告（上诉人）：黄某，男，1963年5月29日出生，个体工商户。
委托代理人：方成龙、隗吉良，北京市宝鼎律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京城南诚商贸有限公司，住所地北京市丰台区海慧寺1号。
法定代表人：郑某，董事长。
委托代理人：杨某，男，1968年12月5日出生，北京城南诚商贸有限公司副总经理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市丰台区人民法院。
独任审判：审判员：殷立红。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李秀梅；代理审判员：高苹、张明丽。

6.审结时间
一审审结时间：2004年4月20日。
二审审结时间：2004年10月12日（经本院院长批准依法延长审限）。

（二）一审诉辩主张

原告及其委托代理人诉称：1999年9月，北京城南诚商贸有限公司（以下简称“城南诚商贸公司”）召开第二届股东会，为解决拆迁及公司运营问题，决定筹资500万元，具体方案称为“抛股借款”。此次决议承诺：出借人提供100万元借款，城南诚商贸公司除给付正常的银行贷款利息外，另外再付给出借人城南诚商贸公司1%的股权。此后，万某给城南诚商贸公司借款70万元，黄某给城南诚商贸公司借款30万元。1999年9月29日，城南诚商贸公司分别向万某、黄某出具股权证明书，确认万某享有城南诚商贸公司0.7%的股权，黄某享有城南诚商贸公司0.3%的股权。城南诚商贸公司全体自然人股东和法人股东的负责人均在股权证明书上签了字，并加盖了城南诚商贸公司公章。依据相关法律规定，万某、黄某是城南诚商贸公司股东，但城南诚商贸公司拒不办理工商登记手续。故起诉，请求确认万某、黄某为城南诚商贸公司股东，分别享有0.7%、0.3%的股权，并请求城南诚商贸公司在一个月之内到工商机关办理股东变更登记手续。

被告及其委托代理人辩称：办理公司股权的工商变更登记，合法取得公司股权，必须具备以下三个必要条件：旧股东会决议、新股东会决议、股权转让协议，三个条件缺一不可。本案中，万某、黄某所称的“1999年第2号股东会决议”只是就城南诚商贸公司全体股东准备“抛股融资”方案这一事件作出了决议，并未明确由哪个股东向其转让1%的股权，股东会决议不能作为万某、黄某合法取得股权的依据。万某、黄某并未与当时的任何一位股东签订股权转让协议，也没有参加新的股东会议。其起诉要求取得1%股权所必须具备的三个条件都不具备，其要求的1%的股权并不合法，公司也无法履行股权变更登记手续。现在公司已经经历了6次股权变更，当时的股东都退出了公司，万某、黄某与当时的股东商谈1%的股权已变成不可能，责任在于其自身和当时的股东，与公司无关。故请求驳回万某、黄某的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市丰台区人民法院经公开审理查明：城南诚商贸公司系有限责任公司，成立于1997年8月25日，注册资金100万元人民币。1999年1月，公司股东发生变更，变更后在工商机关登记的股权结构为：湖北兴发化工集团股份有限公司出资27.1万元，占注册资本的27.1%；北京市环球橡胶厂出资20万元，占注册资本的20%；湖北兴山兴发建设有限责任公司出资11.3万元，占注册资本的11.3%；浙江龙光电器集团有限公司出资14万元，占注册资本的14%；湖北东方事业有限公司出资8万元，占注册资本的8%；自然人黄希法出资8.3万元，占注册资本的8.3%；自然人胡锦乐出资8.3万元，占注册资本的8.3%。
1999年9月29日，城南诚商贸公司分别向万某、黄某出具股权证明书，载明：根据城南诚商贸公司第二届股东会决议（双方当事人均未提交此决议），万某享有城南诚商贸公司0.7%的股权，黄某享有城南诚商贸公司0.3%的股权。城南诚商贸公司法人股东及自然人股东在该股权证明书上分别签字盖章，城南诚商贸公司亦予以盖章确认。但城南诚商贸公司未就万某、黄某享有公司股权的情况向工商机关办理变更登记手续。
1999年10月10日，万某向城南诚商贸公司付款70万元，黄某向城南诚商贸公司付款30万元。因城南诚商贸公司未偿还借款，万某、黄某将城南诚商贸公司诉至法院，请求偿还借款。北京市丰台区人民法院以（2001）丰民初字第2227号、2228号民事判决书判决城南诚商贸公司分别向万某、黄某偿还借款本金及利息。该判决已经执行完毕。
城南诚商贸公司向万某、黄某出具股权证明书后，公司股权结构又发生了5次变更，均在工商机关登记备案。至万某、黄某一审起诉时，该公司的注册股东为：宜昌市夷陵国有资产经营有限公司，出资67万元，占注册资本的67%；宜昌市国创投资管理有限公司，出资23万元，占注册资本的23%；北京世纪京都投资有限公司，出资10万元，占注册资本10%。1999年9月29日在股权确认书上签字盖章的7名法人、自然人股东现无一是城南诚商贸公司股东。
上述事实有下列证据证明：
1.城南诚商贸公司的工商登记材料，证明城南诚商贸公司股权结构的变更情况。
2.城南诚商贸公司向万某、黄某出具的股权证明书。
3.北京市丰台区人民法院（2001）丰民初字第2227号、2228号民事判决书，证明万某、黄某与城南诚商贸公司之间的债务纠纷已经法院作出生效判决。
4.万某、黄某分别与城南诚商贸公司签署的执行和解协议，证明万某、黄某与城南诚商贸公司之间的债务已经清偿完毕。
5.双方当事人陈述。

（四）一审判案理由
北京市丰台区人民法院根据上述事实和证据认为：万某、黄某持有的股权证明书能够证明，城南诚商贸公司曾承诺万某、黄某分别享有公司股权，城南诚商贸公司承诺的原因是万某、黄某曾为其债权人。城南诚商贸公司因向万某、黄某借款而形成债权债务关系，但还款义务城南诚商贸公司已经履行完毕，双方间给付金钱的债权债务关系已经消灭。城南诚商贸公司为有限责任公司，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。”有限责任公司是一种现代公司，为了更好地适应现代社会经济生活的需要，它必然地吸收了股东的有限责任制，兼具资合与人合的性质。公司股东在按法律及章程规定交纳出资后，对公司经营不再承担出资额以外的责任，故由股东出资构成的公司资本对公司则具有极其重要的意义，它既是公司进行经营、赖以生存的物质基础，又是公司债务清偿的保证。《公司法》第三十五条对股东转让出资作了严格的限制性规定，该规定表明，《公司法》对有限责任公司股东出资转让的立法，十分注重股东的稳定，这无疑对于保护有限责任公司的组织及经营的稳定有重要意义。本案，万某、黄某实际对公司未出资，不符合《公司法》关于股东出资的规定，因此不得成为公司股东。虽然城南诚商贸公司承诺万某、黄某分别享有公司一定的股权，但因万某、黄某与城南诚商贸公司是债权债务关系，且已经履行完毕，双方形成的以借款形式来获得一定股权的约定，本身违反《公司法》的强制性规定，应属无效。

（五）一审定案结论
北京市丰台区人民法院依照《中华人民共和国公司法》第二十四条、第三十五条的规定，作出如下判决：
1.驳回万某的诉讼请求。
2.驳回黄某的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人（原审原告）万某、黄某及其委托代理人上诉称；原审判决对股权转让合同主体认定错误。本案“抛股借款”法律关系由两部分组成，城南诚商贸公司股东的抛股行为在前，公司借款行为在后，借款法律关系的当事人是万某、黄某与城南诚商贸公司，抛股与受让关系的当事人是万某、黄某与城南诚商贸公司的股东。万某、黄某借与城南诚商贸公司100万元，具有履行借款法律关系中的借贷义务和股权转让法律关系中支付受让股权对价义务的双重法律属性，公司股东因此负有共同转让相应股权给万某、黄某的义务，公司则因此成为债务人，有义务向万某、黄某还款。“抛股借款”协议履行过程中，万某、黄某支付给城南诚商贸公司100万元，城南诚商贸公司向万某、黄某出具了股权证明书，公司全体股东签字并加盖了公司印鉴，该股权证明书是城南诚商贸公司股东向万某、黄某交付股权及公司认可万某、黄某成为公司股东的标志，因此，万某、黄某的股东地位已经形成，应受法律保护。原审法院将借款法律关系与股权转让法律关系混为一谈，进而以公司已履行了还款义务，万某、黄某对公司无实际出资为依据否定股权转让关系的合法性，属于认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判支持万某、黄某一审诉讼请求。
被上诉人城南诚商贸公司（原审被告）辩称：抛股的承诺不具有法律效力，万某、黄某没有履行股东义务，不具有股东身份；当时承诺向万某、黄某出让股权的股东均已退出公司，万某、黄某现在要求取得股权已不可能实现。

2.二审事实和证据
二审查明事实和证据与一审相同。

3.二审判案理由
二审法院认为，本案涉及以下几个关键问题：
（1）“抛股借款”的性质及效力问题
二审法院认为，虽然双方当事人均未向法院提交“城南诚商贸公司第二届股东会决议”，但根据股权证明书的记载，应当认定该决议当时确实存在。万某、黄某主张该决议系针对城南诚商贸公司“抛股借款”事宜进行的决议，对此，城南诚商贸公司未提出异议，故本院对万某、黄某诉称“抛股借款”的事实予以确认。根据双方当事人的陈述，所谓“抛股借款”应认定为万某、黄某向城南诚商贸公司出借100万元，成为公司的债权人，同时，因该借款关系的存在，城南诚商贸公司的全体股东自愿出让1%的股权给万某、黄某。因此，“抛股借款”实际上包含了两个协议，一是万某、黄某与城南诚商贸公司之间的借款协议，二是万某、黄某与该公司当时的股东之间的股权转让协议。基于前一个协议的存在，在后一个协议的履行中，城南诚商贸公司的股东负有向万某、黄某出让1%股权的义务，而万某、黄某无须支付股权转让款。城南诚商贸公司的股东自愿为公司的利益而让渡自己的利益，系其自愿所为，并且公司资本并不因该利益的让渡而受到损害，从而影响公司外部第三人的利益。因此，“抛股借款”既是万某、黄某与城南诚商贸公司及其全体股东的真实意思表示，亦不违反法律、法规的强制性规定，应认定有效。
（2）“抛股借款”协议的履行及万某、黄某股东身份的确认问题
根据已查明的事实，万某、黄某向城南诚商贸公司实际支付了100万元，城南诚商贸公司已偿还该款，双方之间的借款协议已履行完毕。
关于股权转让协议的履行，城南诚商贸公司向万某、黄某出具的股权证明书载明，根据城南诚商贸公司第二届股东会决议，万某享有城南诚商贸公司0.7%的股权，黄某享有城南诚商贸公司0.3%的股权，城南诚商贸公司全体股东均在该股权证明书上签字盖章，城南诚商贸公司亦予以盖章确认。据此，应认定城南诚商贸公司全体股东已将1%的股权出让给了万某、黄某，至于这些股东之间如何具体分担该1%的份额，属于这些股东另行协商的问题，对万某、黄某获得1%的股权并无影响。
原股东向万某、黄某交付股权后，万某、黄某若要实际取得股东身份，尚需得到城南诚商贸公司的确认。根据《公司法》第三十六条规定：股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册，可见，股东名册是有限责任公司确认股东身份的法定文件。但实践中，股东名册的设置尚无统一的形式，本案中，城南诚商贸公司也未提交该公司置备有股东名册的证据，因此，本案不应以有无股东名册记载作为万某、黄某是否取得股东身份的标志。而城南诚商贸公司出具的股权证明书已明确记明万某、黄某享有该公司0.7%、0.3%的股权，这表明城南诚商贸公司已经对万某、黄某的股东身份予以认可，故万某、黄某可以据此向城南诚商贸公司主张股东权利。
（3）万某、黄某的上诉请求应否支持
就城南诚商贸公司内部而言，万某、黄某的股东身份已经得到确认，万某、黄某可以向城南诚商贸公司主张股东权利。但是，根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条规定：有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记。办理工商登记手续具有将股东身份向社会宣示的效力，本案中，由于城南诚商贸公司尚未为万某、黄某办理工商变更登记手续，故万某、黄某的股东身份尚未取得对抗第三人的公信力。在此情况下，城南诚商贸公司原注册股东陆续将股权转让给其他人，并且最终受让人均不是原来的股东，在无充分证据证明最终受让人知道所受让股权中包含万某、黄某1%的份额，原股东系无权处分的情况下，受让人根据具有公示效力的工商登记情况接受注册股东转让的股权，应认定其受让有效；现受让人的股东身份已经得到了公司的认可，并且已经在工商机关办理了公示登记，故其股东身份和股权份额，均应受法律保护。
万某、黄某的股权被城南诚商贸公司原股东自行转让给其他人，万某、黄某如认为该行为侵犯了其权利，可以要求赔偿；但由于该部分股权已被第三人合法取得，万某、黄某已不再持有该部分股权，故对万某、黄某要求确认其为城南诚商贸公司股东，并由公司为其办理股东变更登记手续的请求，本院不再支持。
综上所述，原审法院关于万某、黄某与城南诚商贸公司之间“抛股”协议无效的认定不当，但判决驳回万某、黄某诉讼请求的结果正确，本院予以维持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国公司法》第三十六条，《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
关于本案，除二审判决书阐明的内容外，尚有几个法律问题值得深入探讨：
1.如何正确认定“抛股借款”协议的双重性质
本案的“抛股借款”实际上包含了两个性质不同、当事人也不同的协议，一是借款协议，合同双方为万某、黄某与城南诚商贸公司；二是“抛股”即股权转让协议，合同双方为万某、黄某与城南诚商贸公司当时的股东。可见，万某、黄某与城南诚商贸公司之间并不存在投资法律关系，因此，本案并不牵涉万某、黄某对公司投资是否实际存在的问题，原审判决未能正确把握“抛股借款”协议的双重性质和各自的合同相对人，误将万某、黄某与公司股东之间的股权转让协议认定为万某、黄某向公司的投资协议，进而以投资不存在，违反法律强制性规定为根据，认定万某、黄某不能取得公司的股权，显然是不正确的。
2.股权转让协议的履行和股权权属的确认问题
股权转让协议是否履行完毕，应以双方是否各自完成交付义务为标志。实践中，界定受让人的交付行为比较简单，只需审查其是否支付股权转让对价即可，而如何界定转让人的交付行为则尚存较大争议，本案处理过程中即出现过三种观点。一种观点认为，转让人转让股权的情况一经向公司申报，即可视为完成交付，至于是否为受让人办理股权名义更换，是公司的权利，并不是转让人有权决定的，因此，此项义务也就不可能由转让人承担，否则，要求一个没有权利的人去作为，是不合逻辑的；第二种观点认为，转让人是否完成交付应以工商登记是否变更完毕为标志，因为受让人最终取得股权是以工商登记为准的；第三种观点认为，转让人是否完成交付应以公司是否接受受让人为公司新股东为标志。
笔者不赞同第一种观点。股权转让合同的标的是股权，转让人需将作为合同标的的股权实际交付给受让人，才应视作履约完毕。而股权是股东基于出资对公司享有的权利，需要由公司确认，方能行使。上述第一种观点中，转让人只是将转让的情况向公司进行了申报，而公司是否接受受让人为公司股东，是否认可受让人取得公司股权，尚不得而知，因此，不能认为转让人已经完成了股权交付。并且，从实践的角度考虑，假如认定转让人一经申报即履约完毕，那么受让人很可能会陷入付出一大笔受让款，却得不到相应股权，又无法追究转让人的责任的境地，而反观转让人，在拿到了转让款后，可以不负任何实质性的责任，这显然是不公平的。但是，如果强调转让人需负责办理公司确认手续，第一种观点中提到的逻辑问题又该如何解决呢?笔者认为，可以参照《合同法》第六十五条关于第三人代为履行债务的规定作出解释。即，交付股权是转让人负有的合同义务，但该义务的完成需借助于合同以外的第三人——公司来进行，公司为受让人办理股权权属登记，是转让人履行义务的内容之一，假如公司不为受让人进行股权权属变更手续，受让人既可以要求转让人承担继续履行的违约责任，也可以以转让人违约导致合同目的不能实现为理由主张解除合同。这对双方而言，应当是比较公平的。
对于第二种观点，笔者亦不赞同，理由很简单，股东变更的工商登记应当视作一种宣示性登记，而不是设权性登记，它只起到将股东身份公之于众的作用，非经登记，不得对抗第三人，但不影响公司对其股东身份的确认。
笔者同意第三种观点，即以公司确认受让人的股东身份作为股权交付的标志。公司确认受让人股东身份的方式是进行股东的名义更换，根据《公司法》第三十六条规定：股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册，可见，股东名册是有限责任公司确认股东身份、进行股东名义更换的法定文件。但实践中，股东名册的设置尚无统一的形式，多数公司并未置备非常明确的、严格意义上的股东名册，因此，在具体案件的审理中，不应严格以是否有股东名册记载作为确认股东身份的惟一标志，而应适当对股东名册作一些扩大理解，或者说，可以将其他能够证明公司对某股东资格予以确认的法律文件作为衡量标准，包括股权证明书、公司章程，甚至董事会决议、记录等。本案中，城南诚商贸公司出具的股权证明书已明确记明万某、黄某享有该公司0.7%、0.3%的股权，这表明城南诚商贸公司已经对万某、黄某的股东身份予以认可，股东身份的名义更换应视为已经完成，万某、黄某可以向城南诚商贸公司主张股东权利。
3.股东身份的公示及其法律意义问题
根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第三十一条规定，有限责任公司变更股东的，应当自股东发生变动之日起三十日内申请变更登记。办理工商登记手续具有将股东身份向社会宣示的效力，未经登记，不得对抗第三人。如果在此情况下，公司的原登记股东又将股份转让给第三人，除非有证据证明第三人对此情况是明知的，否则应认定第三人系合法受让；如果第三人受让后得到了公司的确认，并办理了工商登记手续，应认定第三人取得了公司股东身份并获得了公示效力，对其股东身份和股权份额，法律均应保护。原受让人再要求确认其股东权利，法院不应支持。这样处理，无论是从公平原则，还是从维护交易安全的角度考虑，都是比较妥善的。本案即属于这种情况。假如后面的受让人也未办理公示手续，该如何处理?笔者认为，既然双方都未取得公示对抗效力，则应依据权利在先原则，确定在先受让人享有股东权利。
4.股权被他人无权处分者的权利如何救济
对此，也有两种观点，一种认为，万某、黄某未能最终取得股权，应属公司原股东违约，万某、黄某可以根据股权转让合同追究其违约责任。一种认为，城南诚商贸公司原股东将万某、黄某的股权转让给其他人，城南诚商贸公司对此是明知的，仍然为之办理确认手续，应属于共同侵权行为，万某、黄某可以基于侵权而要求公司及原股东赔偿其损失。笔者同意第二种观点。根据前面的论述，万某、黄某已经实际取得了公司的股权，股权转让合同已经履行完毕，合同目的也已实现，故不存在原股东违约的问题。至于此后，原股东又将股权转让给第三人，属于无权处分他人财产的行为，与履行原合同义务并无关联。因此，当事人选择侵权诉讼，是比较合理的。
（北京市第二中级人民法院　高苹）