（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市思明区人民法院（2003）思经初字第457号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2004）厦民终字第717号。

2.案由：证券投资案。

3.诉讼双方
原告：陈某，女，1955年5月1日生。
委托代理人（一审）：刘军锋、丁渺淼，福建厦门宏信律师事务所律师。
委托代理人（二审）：高燧涛、陈雪，福建厦门英合律师事务所律师。
被告：多宝证券有限责任公司（以下简称“多宝公司”），住所地福建省厦门市莲前西路莲富大厦17楼。
法定代表人：李某，董事长。
委托代理人（一、二审）：王平、黄林，福建厦门联合信实律师事务所律师。
被告：中国联合控股有限公司（以下简称“中联控公司”），住所地北京市朝阳区安定路35号安华大厦9层。
法定代表人：梁某，董事长。
委托代理人：张小强、董福骞，北京市中创律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市思明区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林芳；代理审判员：戴卫真、刘德芬。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李桦；审判员：纪珠英；代理审判员：郑萍。

6.审结时间
一审审结时间：2004年2月29日。
二审审结时间：2004年6月19日。

（二）一审诉辩主张

原告陈某诉称：1998年7月2日，原告在被告多宝公司开立资金账户。2002年8月12日，原告与两被告签订一份协议，由原告及中联控公司共同出资进行股票操作。同日，原告将100万元打入在多宝公司开设的资金账户，由中联控公司操作原告名下的全部证券资产。至2003年6月6日，被告多宝公司告知原告已亏损395312元。原告发现在其不知情的情况下，其资金账户名下的资金均被用于其他未知名的一些自然人证券账户的股票操作。被告多宝公司的行为侵害了原告的合法权益，故诉请判令被告多宝公司返还原告证券投资资金395312元，并赔偿原告利息损失58000元（按人民币100万元计算，自2002年8月13日暂计至2003年8月13日止）。

被告多宝公司辩称：原、被告签订的三方协议系有效的，被告多宝公司作为三方协议的监管方，将其他人的证券账户挂入原告陈某的资金账户，由中联控公司独立进行股票买卖操作，系按照原告与中联控公司共同达成的操作模式进行操作的，原告对此完全知情，且完全同意。原告的资金发生亏损的原因在于中联控公司用双方共同出资的资金购买“世纪中天”股票价格暴跌所致，其损失与被告多宝公司的行为之间没有任何因果关系，故原告要求被告多宝公司赔偿其损失缺乏法律依据，应依法予以驳回。

被告中联控公司辩称：原告与被告签订的协议书系无效协议。且中联控公司自向原告资金账户缴付现金后，并未对原告资金账户进行任何实际操作和交易，不应承担任何赔偿责任。

（三）一审事实和证据
厦门市思明区人民法院经审理查明：1996年12月11日，原告刘某在上海证券交易所开设账号为A2xxxxxxx6的股票账户及在深圳证券交易所开设账号为9xxxxxx0的股票账户。1998年7月2日，陈某在多宝公司开立账号为1xxx3的资金账户，对应的上海股票账户为A2xxxxxxx6、深圳股票账户为9xxxxxx0。2002年8月12日，原告与被告多宝公司及中联控公司签订了一份《协议书》，约定陈某出资100万元，中联控公司出资100万元，并将该出资款同时转入陈某名下的资金账户（账号为1xxx3）。中联控公司“拥有股票买卖操作权”，陈某“无权干涉或自行进行股票买卖”，但中联控公司无条件同意陈某随时调阅总市值情况。多宝公司在任一交易日交易时间内，账户总市值跌至170万元以下，应在发现后15分钟内最迟不得超过当日大盘休市后以传真通知陈某。协议到期时，中联控公司应确保陈某可办理110万元的取款或转款手续。协议中还对双方其他权利义务作了相应的约定。当天，陈某向多宝公司申请对其上海证券账户（A2xxxxxxx6）撤销指定交易，对其深圳证券账户（9xxxxxx0）予以销户。同时陈某将100万元转入其资金账户内，2002年8月14日，多宝公司出具给原告一份“总市值证实书”，确认资金账户1xxx3总市值为2018192.50元。2002年8月9日、8月12日、8月13日，多宝公司收到5份“授权委托书”，均加盖“中国联合控股有限公司合同专用章”，在上述委托书中，均委托多宝公司将中联控公司所属的股东账户（0xxxxxx2、4xxxxx0、0xxxxxxx3、4xxxxxxx2、0xxxxxxxx4、0100817815、0100049014、0xxxxxxxx3）挂入陈某的资金账户（1xxx3）。2002年8月19日，陈某向多宝公司申请对一深圳证券账户（0xxxxxxxx4）予以销户，该申请表同时加盖“中国联合控股有限公司合同专用章”。2002年8月27日，陈某出具给多宝公司一份“授权委托书”，委托多宝公司将其资金账户（1xxx3）的取款及转款予以限制。同时委托多宝公司暂停为其资金账户“办理包括上海证券交易所指定交易撤销手续，深圳证券交易所证券转托管手续”。2002年8月20日，多宝公司出具一份“证实书”，证实对陈某所委托的事项办妥相应手续。同时附上海股东账户2个、深圳股东账户5个的清单。至2003年4月，资金账号为1xxx3所对应的各股票账户均仅买入“世纪中天”股票共计87200股，2003年4月，“世纪中天”股票价格大幅下跌，多宝公司通知陈某后，陈某自2003年4月18日起以“柜台委托”的方式自行卖出其资金账户1xxx3所对应的各股票账户内的所有“世纪中天”股票，2003年6月6日，陈某向多宝公司申请开设其本人的上海证券账户（A2xxxxxxx6）。至2003年6月6日，原告资金账户可用余额为604688.40元。2003年4月至7月，多宝公司多次发函给中联控公司要求赔偿原告损失。但均未果。后多宝公司出具给原告一份亏损明细。原告遂诉至思明区人民法院，诉请判令被告多宝公司返还原告证券投资资金395312元，并赔偿原告利息损失58000元（按人民币100万元计算，自2002年8月13日暂计至2003年8月13日止）。
上述事实有下列证据证明：
1.原告陈某提供的主要证据：
（1）1996年12月11日，陈某在上海证券交易所开具的编号为0xxxxxx1的股票账户及1996年12月9日在深圳证券交易所开具的账号为9xxxxxx0的证券账户。
（2）2002年8月12日，原告与被告多宝公司及中联控公司签订的《协议书》。
（3）陈某于2002年8月12日打入设在多宝公司的资金账户965000元的资金账户凭条。
（4）2003年6月6日多宝公司出具给原告的“客户成交情况查询表”及资金损失明细，证明至2003年6月6日，陈某的资金账户内可用余额仅为604688.40元，已亏损395311.60元。
（5）多宝公司的工商变更登记资料。
2.被告多宝公司提供的主要证据：
（1）原告陈某于1998年7月2日在多宝公司开立的沪深证券账户，其对应的资金账号为1xxx3。
（2）2002年8月12日陈某提交的申请表，申请撤销其本人的上海证券账户的指定交易及深圳证券账户销户。
（3）中联控公司于2002年8月9日、8月12日、8月13日出具给多宝公司的授权委托书，要求多宝公司将该公司所属的部分股东账户挂入原告陈某的资金账户中。
（4）陈某的证券总账，证明有关证券账户早在2002年8月14日之前就挂入了原告的资金账户中。
（5）陈某及中联控公司于2002年8月19日向多宝公司出具的申请表，申请对深圳证券账户0xxxxxxx4予以销户。
（6）2002年8月14日，多宝公司向陈某出具总市值证实书，证实中联控公司资金到位。
（7）2002年8月27日陈某出具给多宝公司的授权委托书及相应的上交所、深交所的股票账户清单，授权多宝公司按照协议约定对所挂证券账户暂停办理有关手续。
（8）2002年8月20日，多宝公司出具给陈某的“证实书”，承诺已按原告的授权书办理相关手续。并随附有关证券账户的清单。
（9）自2003年4月18日至2003年6月6日陈某自行卖出“世纪中天”股票的卖出委托书。
（10）2003年6月6日，陈某向多宝公司出具的申请表，申请开设其本人的上海证券账户（A2xxxxxxx6）。上述证据材料1～10均证明原告陈某明知且同意将其他证券账户开设在其资金账户下按协议约定进行股票操作。
（11）自2003年4月以来“世纪中天”股票日线报表，证明自该时间断以来“世纪中天”股票价格大幅下跌。
（12）多宝公司于2003年4月24日、4月30日、5月14日、7月3日向中联控公司发出通知函，要求中联控公司赔偿原告损失。

（四）一审判案理由
厦门市思明区人民法院根据上述事实和证据认为：首先，原、被告双方签订的《协议书》，系由原告陈某与被告中联控公司共同投资进行股票买卖，该行为系一种证券投资行为，被告多宝公司仅作为该股票操作的监管方的身份存在。因此该《协议书》实质上是证券投资的协议。作为投资的各方，不仅可以分享投资赢利，而且还应承担相应的投资风险，承担股票买卖的亏损。而协议书中却约定作为投资一方的原告无论股票买卖是否亏损，均可收回其出资和收取固定利润的条款。该条款违背了公平原则，损害了其他投资方的合法权益，因此该约定应当确认无效。《协议书》的其他约定，均是当事人的真实意思表示，并不违反有关法律法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，因此应当认定有效。
其次，根据陈某与中联控公司、多宝公司签订的协议书约定，在陈某与中联控公司投入资金后由中联控公司拥有股票买卖操作权，陈某无权干涉或自行进行股票买卖。中联控公司不仅是作为投资的一方，而且是作为陈某的股票买卖代理人履行了协议的部分内容，即利用原告资金账户内的资金全部购买了“世纪中天”股票。在协议签订后，中联控公司多次发出指令，要求多宝公司将其指定的证券账户挂入陈某的资金账户。庭审中，中联控公司虽对盖有“中国联合控股有限公司合同专用章”的“授权委托书”提出异议，但并未申请对该印章的真实性予以鉴定，亦未提供相反的证据予以反驳，则该“授权委托书”的真实性予以确认。中联控公司作为陈某的代理人，其上述行为应认定为是代陈某所为的，而作为被代理人的陈某对中联控公司的上述代理行为可通过如下一系列事实认定其是明知且是同意的：（1）在协议签订后，陈某即取消其本人所有的上海证券账户及深圳证券账户；（2）陈某与中联控公司曾共同向被告多宝公司申请撤销中联控公司挂入的其中一个深圳证券账户；（3）被告多宝公司提供的陈某出具给多宝公司的“授权委托书”中附有的上海证券账户及深圳账户均是中联控公司挂入的账户。原告虽称上述所附的账户系多宝公司自行添加的，但因在当时陈某本人的证券账户已不存在，而其又无法提供其在“授权委托书”中所称的“账户见附”的清单，故原告的解释存在矛盾，不予采信。法院对多宝公司提供的与该“授权委托书”相对应的账户清单的真实性予以确认。综上，现有的证据表明陈某对于中联控公司指定多宝公司将他人的证券账户挂入其自己的资金账户是同意的，由此产生的法律后果理应由被代理人陈某自行承担。多宝公司作为该协议的监管人，均是按照中联控公司实际上是陈某本人的指令履行相应的义务，并不存在擅自为客户融资或挪用客户资金等损害客户利益的行为。因此不应承担相应的法律后果。原告陈某投资进行股票买卖，知道并应当知道由此可能产生的风险。本案中，中联控公司将原告的资金全部买入“世纪中天”股票，后因“世纪中天”股票价格暴跌，原告陈某本人自行委托多宝公司将所有的“世纪中天”股票全部卖出，由此造成了亏损，因此可以认定造成原告亏损的直接原因是由于中联控公司购进的“世纪中天”股票价格暴跌所致。该损失与被告多宝公司的监管行为之间没有直接的因果关系，故多宝公司对陈某在股市中的亏损，不应承担责任。

（五）一审定案结论
厦门市思明区人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：
驳回原告陈某的诉讼请求。
本案受理费9310元，由原告陈某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人陈某上诉称：（1）上诉人提起的诉求系侵权之诉，而原审法院不是围绕上诉人的诉求展开的，而是以侵权之诉为名审理合同之诉。原审法院强行追加被上诉人中联控公司为共同被告，却未阐述其应承担的责任和法律地位，程序错误。（2）在协议书签订的当天，上诉人到被上诉人多宝公司处申请注销了自己名下的深圳证券账户，被上诉人多宝公司提供的业务申请表，在上海证券账户“指定交易（）撤销”的（）中，同时并存×和√，该处存在明显的涂改痕迹：先是由上诉人打×表明不予撤销，而后被上诉人多宝公司为诉讼的需要擅自涂改为√，对该涂改的证据不能作为定案的依据。2002年8月19日，在被上诉人中联控公司以带入资金的深圳证券账户下股票全部售出变现后，上诉人即向被上诉人多宝公司申请将该深圳账户销户，再次重申了不得在自己的资金账户内操作深圳股票的意思。2002年8月27日，上诉人向被上诉人多宝公司出具一份授权委托书，委托被上诉人多宝公司限制上诉人对协议资金账户取转款并暂停办理包括上海证券账户的指定交易撤销手续，上海账户的证券转托管手续。而被上诉人并没有尽到其作为监管方和专业的证券从业机构应尽到的基本审查义务，违规操作，将他人账户在未得到上诉人授权的情况下，擅自挂入上诉人的资金账户，违反了《中华人民共和国证券法》第七十三条、《禁止证券欺诈行为暂行办法》第十条、《关于做好证券投资基金试点工作有关问题的通知》及补充通知中关于一个自然人只能开一个资金账户并只能对应一个基金账户或股票账户的规定，从而造成他人挪用上诉人的资金交易上诉人已明确禁止交易的深圳股票并最终造成了上诉人的资金损失，其行为已构成了侵权，应承担赔偿损失的责任。被上诉人多宝公司并不能证明其所代理的股票交易行为系由被上诉人中联控公司操作，其利用职权将他人证券账户挂入上诉人资金账户挪用了上诉人的资金。被上诉人多宝公司与中联控公司串通，为中联控公司向客户融资，并允诺赔偿客户投资损失的方式诱使上诉人与其签订协议，违反证券法中不得向客户融资和不得保证客户的交易收益或者允诺赔偿客户的投资损失的规定，且存在着操作上违反其自行提供的《证券交易委托协议书》。因此请求二审法撤销原判，改判被上诉人承担侵权责任，返还上诉人投资资金395312元及利息损失58000元。
被上诉人多宝公司答辩称：（1）原审判决并无程序错误。本案纠纷系因三方共同签订的一份证券投资协议引起，上诉人在违约之诉和侵权之诉竞合的情况下选择的是侵权之诉。因此，本案的审理必然涉及协议的效力及履行的具体情况。本案的审理对中联控公司有直接的影响，将中联控公司追加为本案共同被告，并无不当。（2）原审判决对有关证据及证据的认定是正确的。业务申请表表明上诉人在协议签订当日就申请撤销了其本人的上海股票账户的指定交易、注销了其本人的深圳股票账户。上诉人认为是被上诉人多宝公司对证据进行涂改的说法是荒唐的，因为在原审中上诉人已经确认其真实性；从常理看，客户在填写该申请表时，对于不变更的项目，是根本不需要去填写的，而只需对拟申请的项目，进行勾划，否则上诉人岂不是要对该表格中所有的待选项目进行确认?而事实是，上诉人与中联控公司的真实约定就是：不使用上诉人个人的股票账户而只使用其资金账户。因此，上诉人才在协议签订的当日就填写上述申请表，停止使用其个人名下的包括深圳和上海在内的股票账户。中联控公司出具授权委托书，将其他个人股票账户挂入上诉人名下的资金账户，该操作方式系根据中联控公司与上诉人的约定而为。客户证券总账、业务申请表、证实书和上诉人出具的授权委托书表明，上诉人对其资金账户对应的其他个人股票账户的存在和使用是完全知情、毫无异议的。（3）被上诉人多宝公司不构成任何侵权。本案所有股票交易均是中联控公司在获得上诉人的授权委托的情况下以及上诉人自行操作进行的，无任何证据表明被上诉人多宝公司有违背客户的委托为其买卖证券或挪用客户证券或资金的行为。被上诉人多宝公司并未违反证券法的规定。上诉人的资金发生亏损，直接原因是由于其授权进行买卖操作的中联控公司实际买入的“世纪中天”股票的股价暴跌所致，与被上诉人多宝公司无关。原审判决认定正确，应予维持。
被上诉人中联控公司答辩称：本案一审为侵权之诉，中联控公司没有任何侵权行为，一审法院不应追加该公司为当事人。原审认定中联控公司将上诉人及中联控公司两家账户资金购入股票没有事实依据。

2.二审事实和证据
厦门市中级人民法院认定了一审法院查明的事实和证据。
确认新的事实是：陈某并无撤销其上海证券交易所指定交易的意思表示。

3.二审判案理由
厦门市中级人民法院根据上述事实和证据认为：首先，本案三方当事人签订一份具有证券投资性质的协议书，在协议履行中，陈某因证券投资资金受到损失而向原审法院提起诉讼，要求多宝公司赔偿其损失。陈某虽选择侵权之诉，但本案纠纷的产生与当事人之间协议书的签订和履行有关。因此，原审法院审理和在判决书中涉及该份协议书，并无不当。中联控公司是协议书的签约一方，本案处理结果与中联控公司有法律上的利害关系，原审法院有权追加中联控公司为本案的当事人。因此，陈某上诉认为原审法院在程序上存在重大错误，本院不予采信。
其次，关于本案争议的焦点。首先，陈某提供的证据及原审查明的事实表明，在协议书签订之后，陈某和中联控公司已依约各出资100万元，转入陈某名下的资金账户。至2003年6月6日，陈某资金账户内剩余604688.40元。因此，陈某存在资金亏损的事实可以认定。其次，在协议签订后，中联控公司出具授权委托书，要求多宝公司将其指定的多个证券账户挂入陈某的资金账户。中联控公司作为陈某的代理人，其上述行为应认定为是代陈某所为的。原审判决认为作为被代理人的陈某对中联控公司的上述代理行为是明知且是同意的，证据不够充分。因为，陈某否认收到2002年8月20日多宝公司出具的证实书及所附股票账户清单，在二审中，陈某也对多宝公司提供的2002年8月12日业务申请表提出异议，在该表的上海证券账户“指定交易（）撤销的（）”中既有打×、同时×之上又有打√，单就该证据而言难以判断√是谁填写的，但结合三方签订的协议书约定陈某委托多宝公司暂停为其办理包括上海证券交易所指定交易撤销手续和深圳证券交易所证券转托管手续和挂失证明手续，以及陈某于2002年8月27日出具的委托多宝公司暂停为其办理包括上海证券交易所指定交易撤销手续和深圳证券交易所证券转托管手续委托书等，可以认定陈某并无撤销其上海证券交易所指定交易的意思表示。但不论陈某是否应当知道或同意，三方协议约定的买卖股票的操作方式，是使用陈某的资金账户，而由中联控公司单方进行股票买卖操作。多宝公司作为三方协议监管人，是根据中联控公司的指示将其指定的多个证券账户挂入陈某的资金账户。对此，多宝公司并非擅自将他人的、多个证券账户对应到陈某的资金账户中，陈某已提供的证据也不能证明多宝公司存在擅自挪用客户名下的资金用于他人名下的股票交易、与中联控公司串通向客户融资等违反《中华人民共和国证券法》等法律法规的行为。陈某认为多宝公司违反《关于做好证券投资基金试点工作有关问题的通知》及补充通知等规定构成侵权，事实和法律依据不充分，本院不予支持。第三，根据陈某与中联控公司、多宝公司签订的协议书约定，在陈某与中联控公司投入资金后由中联控公司拥有股票买卖操作权，陈某无权干涉或自行进行股票买卖。中联控公司不仅是作为投资的一方，而且是作为陈某的股票买卖代理人履行了协议的部分内容，即将多个证券账户挂入陈某的资金账户并利用陈某资金账户内的资金全部购买了“世纪中天”股票。陈某认为是多宝公司挪用其资金，利用职权进行操作股票，没有提供相应的证据证明，本院不予采信。造成陈某亏损的直接原因是由于中联控公司全部购进的“世纪中天”股票价格暴跌所致，陈某投资并委托他人进行买卖股票，其应当知道并承受由此可能产生的风险。因此，陈某的资金损失与多宝公司之间没有直接的因果关系，其主张多宝公司应对其在股市中的亏损承担侵权责任，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，判决并无不当。

4.二审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9310元，由上诉人陈某负担。

（七）解说
本案涉及的其实是一种委托理财合同纠纷。委托理财合同有广狭二义。广义的委托理财合同泛指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产和非金融资产（如不动产）委托给受托人从事投资管理活动的合同；而狭义的委托理财合同仅指委托人将其拥有所有权或者处分权的金融资产（如货币、票据等）委托给受托人从事投资管理活动的合同。委托理财合同一般只涉及双方当事人，包括委托人和理财人；但同时有的委托人或受托人还与证券公司或期货公司签订监管合同，委托他们作为证券、期货交易活动的监管人。有时，第三方监管合同或委托监管合同是单列的，也有合一的，单列的由委托人与监管人签订（委托人与受托人另签委托理财合同），合一的由委托人、受托人、监管人共签。而本案属于狭义的委托理财，并且是有第三方监管的、合同合一的。
近年来，委托理财业务在我国运用较为广泛，案件也不断增多。该类案件的复杂性在于其定性难，行为主体的范围和权利、义务、责任设定难，保底条款的效力认定难。
1.对于该种合同的定性问题
由于委托理财合同属于无名合同，因此对于法律性质存在着不同的观点，在发生纠纷后，法院对这种纠纷的定性存在着不同的主张。有人主张单列案由即为一种新的法律关系——委托理财关系；有人主张委托理财实际上是信托合同关系；有人主张使用不同性质合同的案由，这实质上是委托理财是几种不同性质、不同法律关系的行为项下的几种合同，还是一种新的行为项下的几种不同性质、不同法律关系的合同之争。其实，委托理财是几种不同性质、不同法律关系的行为项下的几种合同，而非新类型合同。从委托理财类合同所约定的权利义务来看，这类合同并未超出现有法律确定的多种有名合同的范围，故相关案由则可根据具体法律关系具体确定：（1）借贷合同纠纷，即约定本息保底，超额归受托人，形同民间借贷，属于债权法律关系。（2）委托合同纠纷，即约定委托人自立资金账户和股票账户，由受托人投资管理，属于委托法律关系。（3）信托合同纠纷，即约定委托人将资金交付受托人，受托人以自己或借用他人名义进行投资管理，属于信托法律关系。（4）合伙合同纠纷，即约定共同出资、利益共享、风险共担，属于合伙法律关系。
由此可见，本案的案由应定为委托合同纠纷，因原告陈某是委托中联控公司对其资金账户进行操作理财，虽陈某账户里也有被告中联控公司的资金，但账户的操作均由被告中联控公司进行。
2.对于委托理财合同的效力问题
当前，证券市场上进行委托理财的受托人主要有个人和机构两种，其中机构理财又分为金融机构理财和非金融机构理财。对于各种理财主体的行为效力应依据不同情况予以分析。
（1）对于自然人之间的委托行为，是一方基于对另一方的信任委托其进行理财，只要符合《民法通则》和《合同法》有关委托合同的成立要件即为有效。如构成借贷关系的，按照民间借贷的处理原则予以认定；如为委托合同关系，委托理财的后果直接归属于委托人，当事人约定的固定收益的条款当属无效，只要受托人在处理事务过程中履行了善良管理人义务，委托人应承担理财所带来的风险损失。企业委托个人进行理财，如受托人具有行纪资格，以自己的名义进行证券交易，则按行纪合同进行调整；如受托人以委托人的名义进行理财，则属一般委托合同关系，适用合同法中关于委托合同的规定，构成非法借贷的，按违法借贷处理。
（2）对于金融机构的委托理财，受其经营范围和主管机关审批的制约，不同的金融机构进行分业经营，在法律和规章的范围内各自办理不同的理财业务，未经审批则属违法。就受托从事股票投资业务来说，中国证监会只允许具备一定资质的综合类证券公司可以从事受托理财业务。根据中国证监会2001年11月28日《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》（证监机构字[2001]265号）的规定，经批准从事受托投资管理业务的证券公司作为受托人应与委托人签订投资管理合同，以委托人的名义设置股票账户和资金账户，并通过委托人的账户进行受托投资管理。对于这类协议，由于证券公司具备了专家理财的资质，受托理财合同也较为规范，只要协议的内容不违反法律禁止性规定，应当认定其协议的有效性，委托人和受托人的权利义务均应受到合同的约束以及规章的调整。
（3）对于没有经过审批的非金融机构从事受托理财业务，业内人士普遍认为，目前证券市场上大量开展的这类受托理财活动明显缺少法律规范和监督管理，如果任其泛滥将危及股市，将严重影响资本市场的培育，通过立法的途径尽快加以规范是当前的一致呼声。但是，法院已经开始直面众多因受托理财引发的纠纷，法官不能因为没有明确的法律规定而拒绝裁判，而对这类受托理财协议的效力认定却存在分歧。有的观点认为除了法律与行政法规对受托理财主体规定了特许经营资格外，原则上普通的民商事主体均可担任理财人。
确认此类行为及其协议的无效是利益平衡和价值补充的必然反映，适用《民法通则》和《合同法》中有关违反社会公共利益的一般条款可以弥补强行性和禁止性规定的不足。第一，受托投资管理业务属特许经营行业的业务范围，目前仅限于银行、信托、证券公司、基金公司等金融机构，而这些金融机构从事这类业务须有一定的资质并经有关主管部门批准后方可进行，其余机构尚未获准从事这类业务，其擅自经营属违法行为，应当予以禁止。第二，这些机构的运作方式通常是在股票二级市场上以自然人名义开立资金账户和股票账户，将委托资金分散到自然人名下。这种做法违反了证券法关于禁止法人以个人名义开立账户的规定，同时也给某些企业操纵股市、逃避监管以可乘之机。第三，证券投资属风险投资，委托投资风险应由委托人自行承担，但大多数受托投资协议中均采取保底条款，承诺支付固定收益。这种做法，明显违反了法律规定，既是不正当竞争行为，也是有违委托合同的缔约原则。如果肯定这种做法，将不利于证券市场的规范。第四，我国对于金融行业一向监管较严，对金融市场采取严格的准入制度，而那些投资咨询类公司从事受托证券投资业务却没有监管，这种无序状态在允许投资公司进行受托理财活动的任何国家里都是绝无仅有的，至少也有相关的法律法规予以明确约束。因此，直接确认其与金融机构同等的法律地位是不现实的，也无直接的法律依据。就金融业务而言，法律法规没有明令禁止并不能解释为完全的市场准入，在目前分业经营模式下，这类业务尚不宜过早放开。
3.对于委托理财合同中的保底或风险条款的效力
保底或风险条款作为委托人通过契约手段预先控制自己投资风险的合同条款，可以分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款、保证本金不受损失条款、损失填补承诺条款等类型。这个问题是委托理财纠纷中最常见的，也是最有争议的问题。
有的主张保底条款有效：第一，合同法规定合同条文只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情况，就不应认定无效。显然，委托理财保底条款并未与现行法律或行政法规的强制性规定相抵触，因此不应认定其无效；第二，尽管一般的委托代理行为，其风险责任应由委托方最后承担，但是根据“意思自治”的民事原则，当事人之间自愿约定的风险承担方式应该得到支持；况且现实生活中诸如律师参与诉讼等风险代理行为比比皆是；第三，在现行法律法规体系中，难以寻找到否定保底条款效力的充足依据。显然，保底条款因将委托人的投资风险转移到了受托人身上而显失公平，并且可能危及专业投资管理机构和资本市场的健康发展，但这些均不足以构成其无效的抗辩。有的主张保底条款无效：第一，根据《证券法》第一百四十三条规定，券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。显然，证券法从维护证券商和证券业健康发展出发，根本上否定了券商从事全权委托理财和保底条款的法律效力。同样，《期货交易管理暂行条例》中也规定了期货经纪公司不得向客户作获利保证。另外，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》也规定从事投资咨询业务的机构和人员不得向投资人承诺证券、期货投资收益，以及与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失。第二，现行的委托理财属于一种全权委托代理行为。根据我国《民法通则》中的代理制度和《合同法》中委托合同制度的相关规定，被代理人（委托人）对代理人（受托人）的代理行为承担民事责任。据权责相当的原则，代理人（受托人）就不需对被代理人承担任何保底责任（当然，如果代理人违背被代理人的意志，则要承担相应责任）。如果要求代理人对被代理人承担保底责任，并且与被代理人共享利益，则势必会导致代理人与被代理人之间的从属代理关系演变成平等的合作关系。即便是平等的合作关系，也不应有单方的保底责任。因为平等的合作关系也只能是利益共享、风险共担，而不能是一方保本受益，另一方承担全部风险，否则就违背了公平原则。显而易见，从委托代理制度本身的构建来看，它不应该有保底条款的约束。第三，虽然在现行法律、法规体系中难以找到直接否定保底条款效力的依据，但实际上在我国的金融规章政策和司法解释中却不乏类似否定保底条款效力的规定。例如，现行的金融政策规定禁止企业从事非法借贷和非法集资。最高人民法院1990年所作的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中认定，联营协议中的保底条款实为非法借贷；即该条款以合法形式掩盖了非法目的，应该认定无效。保底条款无疑是以意思自治的合法形式掩盖了委托方将投资风险尽数转移给受托方的实质。而受托方一旦接受全部风险，又只能采取盲目的投机或违法行为以获取不当利益。而这种盲目的投机或违法行为必然会对资本市场和投资业本身造成冲击。
根据现代商法中的契约自由原则，如果保底条款的签订出于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律与行政法规中的强制性规定，原则上应当认定有效。当然，如果保底条款违反公平原则，构成了显失公平条款，则遭受损害的依法可以依据《合同法》在1年的除斥期间内行使撤销权或者变更权；过期不行使的，撤销权或者变更权归于消灭。至于如何认定条款，可以参酌委托理财实践中的公平合理合法的保底惯例确定。例如，保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款中的投资回报率超过了银行贷款利率的若干倍数，即可认定该条款显失公平。这种观点似乎比较符合委托人与受托理财人双方的最大利益，因为委托人对保底条款的信赖利益得到了保护，理财人也可以通过诚信度的增强招揽更多的理财业务。倘若将保底条款一概斥为无效，虽然在目前的某些个案中减轻了券商的赔偿责任，但不符合双方当事人的缔约真意，破坏了委托人对于合同条款和委托理财市场的信心，而且不利于树立理财人的诚信形象，不利于资本市场的健康可持续的发展。
4.对于监管合同的效力及监管人的义务与责任
委托理财监管合同（以下简称“监管合同”），又称“第三方监管合同”，泛指证券公司、期货公司或其分支机构（以下简称“监管人”）接受委托理财合同的双方当事人的共同委托或资产委托人的单方委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理，并有权就此接受合理报酬的合同关系。证券、期货公司作为合同一方与委托理财合同的委托人、理财人共同签约时，合同主体为三方当事人；证券、期货公司与委托理财合同的委托人签约时，合同主体为两方当事人。监管合同中虽有“监管”二字，仍属于商事合同的范畴。由于《合同法》与《证券法》中均未规定监管合同，此类合同属于无名合同的范畴。只要此类合同不违反公序良俗原则以及法律与行政法规中的强制性规定，就应受到法律尊重与保护。
监管人为委托理财合同当事人提供监管服务的业务是近年来在证券市场中涌现出来的一项新生业务。此项业务之所以产生，主要是由于委托理财市场中的诚信度不高，委托人缺乏对理财人品德与水平的信任。为寻求自我保护，委托人当然愿意邀请那些诚信度高，具有信息、业务和技术优势的证券、期货公司为自己提供监管服务。如果委托人根据证券公司或者期货公司的推荐而选择了理财人，委托人就更需要推荐人作监管人。原则上，监管合同不同于保证合同，不是委托理财合同的从合同。监管合同与委托理财合同相互独立。监管人并非受托人的保证人，监管人不必就理财人的履约行为向委托人承担一般保证责任或者连带保证责任。但是，这并不排除委托人与监管人订立保证合同，由监管人充当理财人履约行为的保证人，从而对委托人承担保证责任。
监管人应当严格履行监管义务。如果监管人怠于或者拒绝履行义务、或者履行监管义务不符合约定，给委托人造成财产损失的，监管人应当根据实际损失赔偿原则承担赔偿责任。如何衡量监管人是否严格履行了监管义务，应当以合同约定的义务为衡量标准。实践中，监管人承担的约定监管职责一般包括但不限于：监督托管账户以及保证金账户内的资金和证券的转移；监督受托人的投资方向；当账户内资金余额和股票市值之和低于平仓线且受托人未能在规定时间内补足时，监管人及时通知委托人并协助委托人采取平仓措施，或者授权证券公司有权强行平仓监督双方办理委托资产的移交和收益的清算手续等。合同没有约定或者约定不明的，要以诚信善良的一般监管人在同等或者近似情况下根据诚实信用原则和商事习惯应当尽到的审慎和注意程度作为衡量标准。这是一种客观标准。
如果监管人违反了监管合同（如挪用委托资产、擅自划转委托资产、未及时平仓止损等）、造成委托人损失，监管人应当承担违约责任。同理，受托人违反委托理财合同，受托人承担违约责任。但若监管人的违约行为与受托人的违约行为并存时，除非监管合同另有规定，委托人可将监管人与受托人列为共同被告，监管人与受托人均有义务向委托人承担全部赔偿责任；但监管人或者受托人在承担赔偿责任之后有权基于自己违约行为对委托人损失的原因力的大小，向受托人或者监管人追偿。当然，如果监管人与受托人沆瀣一气，共同设套欺诈委托人，损害委托人利益的，应当对委托人的损失承担连带赔偿责任。
（福建省厦门市思明区人民法院　林芳　白良德）