（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2003）民五（知）初字第255号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第93号。

2.案由：专利侵权案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：上海金枫酿酒有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇白牛路70号。
法定代表人：汪某，总经理。
委托代理人：潘军，上海市海上律师事务所律师。
委托代理人：张芝苓，上海市海上律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海富金酿酒有限公司，住所地上海市青浦区野马浜外青松公路7888号。
法定代表人：陈某，董事长。
委托代理人：沈原，上海东方易知识产权事务所专利代理人。
委托代理人：唐莉莎，上海东方易知识产权事务所专利代理人。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：芮文彪；代理审判员：何渊、陆萍。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱丹；代理审判员：马剑峰、王静。

6.审结时间
一审审结时间：2004年5月25日。
二审审结时间：2004年10月10日。

（二）一审诉辩主张

原告诉称：其于2001年8月29日向国家知识产权局专利局申请了“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利，2002年3月20日被授予专利权，该专利权合法有效。原告生产销售的“上海老酒”使用该外观设计。近来，原告发现被告在其生产销售的“上海滩老酒”的酒瓶上，使用仿制原告外观设计专利的标贴，并在有关地区进行销售，使一般消费者产生混淆，造成原告重大的经济损失，故诉请法院判令：（1）被告停止生产、销售使用“上海老酒”标贴的酒；（2）赔偿原告经济损失人民币1161710元；（3）赔偿原告律师费人民币5万元。

被告辩称：（1）原告提供的外观设计专利权保护范围的证据无法律效力；（2）原告举证被告销售所谓侵权产品的公证书，公证事项为保全证据，但其公证事实不清，公证程序违法；（3）被告采用的瓶贴形状及图案均是在先设计，没有侵犯原告的专利权；（4）被告的瓶贴与原告的外观设计既不相同也不相似；（5）原告要求被告赔偿经济损失和律师费无事实和法律依据。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：2001年8月29日，原告向国家知识产权局专利局申请了名称为“标贴（上海老酒2001）”的外观设计专利，2002年3月20日被授予专利权，专利号为ZL01344079.9。
2003年8月，被告委托案外人上海青浦华利包装彩印厂设计了三种“上海滩老酒”的瓶贴。其共同之处在于形状均为矩形上边框直接连接一圆弧；图案主要设计为卷曲的花边围绕四周而组成的一个花边框，该花边框的左侧为动物图案，右侧为天使图案；在花边框内标有带矩形边框的“2003”和“上海滩老酒”以及“Shanghai Tan AncientWine”字样。花边框的左下角标有“富金”商标图案，右下角标注“净含量：500m1”字样。其不同之处在于，篆体字“滩”在“上海老酒”右侧的瓶贴（以下简称瓶贴一）和篆体字“滩”在“上海老酒”中间的瓶贴（以下简称瓶贴二），底色均为金黄色，花边框及中心色块均为枣红色。花边框内垫衬一幅老上海外白渡桥的照片。带矩形边框的“2003”均横排于“上海滩老酒”上方。行体字“滩”在“上海老酒”中间的瓶贴（以下简称瓶贴三），底色为金黄色，花边框及文字为枣红色，金黄色的中心色块内无底衬，中心色块上部为五个五角星，带矩形边框的“2003”竖排于“上海滩老酒”右上侧。被告三种瓶贴的“滩”字均为繁体字。
被告设计的瓶贴一、瓶贴二、瓶贴三的形状来源于中国轻工业出版社于1996年8月出版的《中国酒标图集》第24页莱州中策啤酒有限公司的“光州”牌金光干啤和第97页浙江绍兴越泉酒厂“越泉”牌女儿红的瓶贴形状；花边框的图案取自于上海画报出版社于1996年7月出版的《世界花边图案2200例》第249页的花边图案；花边框内的一幅底衬照片来自于《2000苏州河光明行摄影写真集》第22页的老照片。
2003年9月，被告瓶贴一“上海滩老酒”上市销售后，因该酒瓶的标签上印有“上海市酿酒协会监制”字样，而上海市酿酒专业协会未与被告就该酒签订过监制协议，因此上海市酿酒专业协会发现后立即通知被告回收全部瓶贴一“上海滩老酒”。
2003年9月24日，被告销售给上海金荣食品有限公司瓶贴一“上海滩老酒”50箱，10月6日回收40箱，实际销售10箱；同年9月26日被告销售给上海良乐贸易发展有限公司瓶贴一“上海滩老酒”100箱，10月5日回收60箱，实际销售40箱；同年9月29日，被告销售给上海灵索工贸有限公司瓶贴一“上海滩老酒”50箱，10月8日回收20箱，实际销售30箱；同年10月5日被告销售给奉贤县星火农场晨光食品商店瓶贴一“上海滩老酒”10箱。
2003年11月27日，根据原告证据保全的申请，上海市卢湾区公证处在上海市奉贤区海庆路6号旁的易购便利店晨光食品商店购买“上海滩老酒”两瓶，价格为人民币36元；在上海市金山区朱泾镇西林街191号三门自选商场买“上海滩老酒”两瓶，价格为人民币33元；在青浦区练塘人家酒楼购买“上海滩老酒”三瓶，价格为人民币78元。上海市卢湾区公证处对上述证据的保全过程进行了公证。原告认为被告生产销售的“上海滩老酒”酒瓶上使用的三种瓶贴均侵犯原告的外观设计专利权，遂诉至本院。
庭审中，经本院当庭勘验，上海市卢湾区公证处保全了七瓶“上海滩老酒”，其中一瓶瓶贴一“上海滩老酒”生产日期为2003年9月18日；两瓶瓶贴二“上海滩老酒”生产日期为2003年10月7日；两瓶瓶贴三“上海滩老酒”生产日期为2003年10月29日；另两瓶瓶贴三“上海滩老酒”生产日期为2003年11月15日。上述七瓶“上海滩老酒”标签上标注的制造者名称为：上海富金酿酒有限公司，地址为上海青浦区外青松公路7888号，电话为69208977，与被告单位的名称、地址和电话相同。
庭审中，根据被告的申请，证人夏玲娟出庭作证。证人夏玲娟陈述：其为案外人上海青浦华利包装彩印厂的职工，曾与被告有业务往来。2003年8月下旬，被告委托其厂设计“上海滩老酒”的瓶贴。2003年9月中旬设计完成了三种瓶贴样式。
审理中，原告向本院申请调查令，从上海市青浦区国家税务局调查到案外人宁波市镇海九龙瓶盖玻璃制品厂为被告生产“500m1富金酒瓶”的数量为166196只。2004年3月8日，根据原告证据保全的申请，上海市金山区第一公证处前往上海市金山区朱泾镇三门南什商店购买两瓶“上海滩老酒”，价格为人民币33元，并取得发票一张。上海市金山区第一公证处对上述取证过程进行了公证。
上述事实有下列证据证明：
1.“标贴（上海老酒2001）”的外观设计专利证书、专利申请文件、专利申请受理通知书、年费交纳收据，证明原告系该专利的专利权人；
2.被告产品标贴照片，证明被告使用了与原告外观设计相近似的瓶贴；
3.上海市卢湾区公证处出具的（2003）沪卢证字第5171号公证书，上海市金山区第一公证处出具的（2004）沪金证字第633号公证书，证明被告销售的“上海滩老酒”使用了与原告外观设计相近似的瓶贴；
4.《世界花边图案2200例》、《2000苏州河光明行摄影写真集》、《中国酒标图集》、《2003（首届）上海市场优质酒评选》，证明被告“上海滩老酒”瓶贴的设计来源；
5.夏玲娟的证人证言，证明被告委托其厂设计“上海滩老酒”的瓶贴；
6.上海金荣食品有限公司送货回单、退货单、记账联及书面证明、上海灵索工贸有限公司送货回单、退货单及书面证明、上海良乐贸易发展有限公司送货回单、退货单、记账联及书面证明、奉贤县星火农场晨光食品商店送货回单，证明被告实际销售“上海滩老酒”的数量；
7.宁波市镇海九龙瓶盖玻璃制品厂开具的增值税专用发票两张，证明被告购买“500m1富金酒瓶”的数量；

（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案争议焦点在于：（1）原告的“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利权是否合法有效；（2）本案系争的“上海滩老酒”三种瓶贴是否使用公知设计；（3）本案系争的“上海滩老酒”三种瓶贴是否与原告的外观设计专利相近似；（4）原告要求被告赔偿经济损失人民币1161710元和律师费人民币5万元是否有事实和法律依据。
1.原告提供的外观设计专利证书、向国家知识产权局提交的申请文件、专利申请受理通知书、年费交纳收据与上海市知识产权服务中心信息部出具的法律状态检索报告和该外观设计彩色图片的内容，可以互相印证。该检索报告和外观设计彩色图片亦能清晰反映出该外观设计专利权请求保护的色彩。在被告未提供相反证据的情况下，可以认定原告的“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利权合法有效。对于被告关于原告的外观设计专利权有效证据不足的理由，本院难以支持。
根据我国《专利法》的有关规定，外观设计专利权的保护范围应当以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。请求同时保护色彩的外观设计，该色彩是限定该外观设计专利权的保护范围的要素之一，应当将该色彩与形状和图案的结合作为专利权的保护范围。据此，本院认为，原告外观设计专利权的保护范围为枣红色、金黄色与矩形上边框连接一圆弧的形状和图案、文字、数字的排列组合。原告外观设计的形状一矩形上边框连接一圆弧；图案由上海石库门建筑的门拱、门楣、门匾、门框、门柱及门组成。门楣为弧形花饰，门匾内标有横排的“2001”字样，门上标有竖排的“上海老酒”和横排的“Shanghai Hi—story”字样，门柱的左下角标有“石库门”商标图案，门柱的右下角标注“净含量：500m1”字样；请求保护的色彩为枣红色与金黄色两种色彩的组合。
2.公知设计是指外观设计专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的外观设计。该公知设计应该是一份单独和完整的在先设计，而不是两项或两项以上的在先设计的组合。本案被告委托设计的三种瓶贴的形状为制酒行业的通用形状，与1996年8月出版的《中国酒标图集》中记载的莱州中策啤酒有限公司的“光州”牌金光干啤和浙江绍兴越泉酒厂“越泉”牌女儿红的酒标图案基本相同；花边框图案来源于1996年7月出版的《世界花边图案2200例》；底衬图取自于《2000苏州河光明行摄影写真集》，对此原告均无异议，本院确认被告三种瓶贴的形状、图案和底衬图分别使用了公知设计。但是，被告未提供证据证明三种瓶贴的形状、图案和颜色的组合来源于一项单独的公知设计，被告亦确认没有一项单独的公知设计与三种瓶贴的设计相同。证人夏玲娟仅能证明被告委托上海青浦华利包装彩印厂设计瓶贴的事实，并不能证明三种瓶贴的设计是使用一项单独的在先设计。故被告提供的公知设计抗辩的证据无证明力，对于被告关于“上海滩老酒”三种瓶贴使用公知设计的抗辩意见，本院不予采信。
3.在判断外观设计是否相同或相近似时，应当以该外观设计产品的一般消费者施以普通的注意力是否容易产生混淆为准。判断近似设计，应当采取视觉直接观察、时空隔离对比、重点比较要部、综合判断的方法。被控侵权产品和外观设计专利产品的设计要部相同或相近似的，一般应当认定容易造成一般消费者的混淆。设计要部是指产品外观上最容易引起一般消费者注意的部位，即产品中最显著、最醒目、最富于美感的外观部位。该设计要部属于专利权人独创性的部分。本案原告外观设计的设计要部为：以金黄色的底色，衬托枣红色的石库门轮廓及中心色块，与上部“2002”横向排列，中部“上海老酒”竖直排列，下部英文文字横向排列的组合。该设计要部颜色醒目，文字图案排列组合简洁明快，给人以视觉上的美感。被告瓶贴一和瓶贴二的设计，与原告的设计要部相比较，也是以金黄色为底色，衬托枣红色的花边框轮廓及中心色块，与“2003”横向排列，“上海滩老酒”竖直排列，英文文字横向排列的组合。两者设计要部相近似。尽管两者图案、文字的内容稍有不同，被告在中心色块上印有底衬图，但从整体效果上判断，一般消费者施以普通的注意力容易产生混淆，属于基本相似的外观设计。故被告瓶贴一和瓶贴二“上海滩老酒”侵犯了原告的外观设计专利权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告的瓶贴三设计，因其底色为金黄色，黄色的中心色块内无底衬图，中心色块上部为五个五角星，带矩形框的“2003”竖直排列，与原告设计要部并不相同，从整体效果而言，一般消费者施以普通的注意力不会产生混淆，故被告的瓶贴三设计与原告的外观设计不相同，瓶贴三“上海滩老酒”不构成侵权。
4.原告通过上海市卢湾区公证处保全的三种瓶贴的“上海滩老酒”，制造者名称、地址、电话均与被告的完全相同，被告也没有提供足以反驳的相反证据。因此根据瓶贴上的生产日期，可以认定被告自2003年9月开始生产销售了瓶贴一和瓶贴二侵权产品。至于被告生产销售侵权产品的数量，被告提供的四家销售单位的送货回单和退货单等证据，仅能反映上述销售单位的实际销量，无法证明被告销售侵权产品全部数量；原告提供的金山区第一公证处的公证书，也只能证明被告在该地区销售瓶贴三的产品，不能证明在该地区还在销售瓶贴一和瓶贴二的侵权产品；原告提供被告购买酒瓶数量的发票，无法证明这些酒瓶均使用了侵权瓶贴，更无法证明被告销售了侵权产品。故本院认为，上述证据均不具有证明力，对于瓶贴一和瓶贴二“上海滩老酒”的销售数量，本院难以确定。被告证人夏玲娟向本院陈述的瓶贴一和瓶贴二各印制3000张的事实，因其没有提供其他相关的证据予以印证，属于孤证，本院不予采信。
鉴于原告的损失和被告的非法获利难以查清，本院酌情考虑以下的因素确定被告的赔偿数额：原告专利的类别；被告在接到上海市酿酒专业协会的通知后立即对瓶贴一“上海滩老酒”进行回收的事实；被告侵权持续的时间；被告的主观过错。
对于原告要求被告赔偿律师费人民币5万元的诉讼请求，虽然原告未提供律师费的相关证据，但考虑到原告聘请律师的事实，根据我国律师服务收费的有关规定，本院酌情予以支持。
综上，原告的外观设计专利权依法受法律保护，被告生产销售的瓶贴一和瓶贴二“上海滩老酒”侵犯原告的外观设计专利权，应承担停止侵害，赔偿损失的法律责任。

（五）一审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（一）项、第（七）项、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、《中华人民共和国专利法实施细则》第二条第三款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：
1.被告上海富金酿酒有限公司停止对原告上海金枫酿酒有限公司享有的名称为“标贴（上海老酒2001）”外观设计专利权（专利号为ZL01344079.9）的侵害；
2.被告上海富金酿酒有限公司应于本判决生效之日起十日内，向原告上海金枫酿酒有限公司赔偿包括律师费在内的经济损失人民币5万元；
3.原告上海金枫酿酒有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币16068.6元，由原告上海金枫酿酒有限公司负担人民币7688.6元，被告上海富金酿酒有限公司负担人民币8380元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人上海金枫酿酒有限公司上诉称：要求被上诉人停止使用“上海滩老酒”瓶贴三。其主要理由为：（1）被上诉人的瓶贴三与上诉人的外观设计专利比对，足以造成普通消费者的误认；（2）原审法院对上诉人外观设计专利设计要部的判断有误；（3）原判在经济赔偿上保护力度不够，应为惩罚性赔偿。
被上诉人上海富金酿酒有限公司辩称：（1）瓶贴三与上诉人专利既不相同也不近似；（2）瓶贴三的形状和图案使用的均是系争专利申请日之前的公知设计内容；（3）上诉人主张的费用不合理。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理认定一审查明的事实和证据。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院认为：外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计专利权的保护范围应当以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。在申请日前已有的公知外观设计内容，不受专利法保护。请求同时保护色彩的外观设计，其专利权的保护范围应为色彩、形状和图案的组合。系争专利的保护范围和瓶贴三的主要设计内容进行对比，系争专利的中心部位色彩为枣红色，而瓶贴三中心部位色彩是金黄色；系争专利的图案为体现上海特色的石库门，瓶贴三的图案是体现西式风格的花边；系争专利的中心文字为“上海老酒”四字，瓶贴三则为“上海滩老酒”五字；系争专利的上部是横排的“2001”四个数字，瓶贴三的上部则是呈弧形排列、四小一大的五个五角星；瓶贴三在中心文字的左右两侧各有带矩形边框的“2003”数字和“饮酒过度有害健康”文字及其英文，系争专利则无。因此，无论从整体观察、重点比较或者间接比对的方法判断，瓶贴三与系争专利都不构成相同或近似，一般消费者施以普通的注意力，不会对两者产生混淆。
外观设计专利的设计要部应为体现其独创性设计的部位。本案上诉人系争专利为酒瓶瓶贴，其矩形上框中部连接一圆弧的整体形状和中心部位矩形的形状是酒类行业普遍使用的公知设计内容，并非上诉人首创，因此不属于上诉人系争专利权的设计要部。原审法院以上诉人系争外观设计专利的色彩、图案及主要文字的组合认定为设计要部，并无不当。上诉人的该上诉理由于法无据，本院不予支持。
我国法律目前在知识产权侵权赔偿方面适用的是填平原则。上诉人为证明其合理费用支出而向二审法院提供的证据材料，因不符合二审新的证据要件而未被法院采信，故其在本案中对已支付合理费用的主张未能提供有效证据，本院无法支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，应予驳回。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币16068.60元，由上诉人上海金枫酿酒有限公司负担。

（七）解说
1.瓶贴外观设计相似性的判断原则
原、被告双方对“上海滩老酒”的三种瓶贴是否与“上海老酒”的外观设计专利相近似争议极大，也是本案审理的难点。在判断外观设计是否相同或相近似时，首先应当以该外观设计产品的一般消费者施以普通的注意力是否容易产生混淆为原则。该原则包含两层含义：一是判断的主体应是一般消费者，而非专业人士；二是判断的方式仅是施以一般注意力，而非进行仔细研究或借助相关仪器设备才能得出结论。中国专利局发布的《审查指南》规定：判断外观设计是否相同或者相近似，按一般购买者水平判断，而不是指专业技术人员。因此外观设计的审批授权与其侵权判断的主观标准是一致的。其次，判断近似设计，应当采取视觉直接观察、时空隔离对比、重点比较要部等方法。重点比对设计要部是关键。一般的外观设计专利均包括正视图、左视图、右视图、后视图、俯视图、仰视图共六张照片或者图片，设计要部是指产品外观上最容易引起一般消费者注意的视图，即产品中最显著、最醒目、最富于美感的外观部位。该设计要部属于专利权人独创性的部分，也是专利局授予外观设计专利的重要考量因素。因此，如果被控侵权产品与外观设计专利产品的设计要部相同或相近似，一般应当认定容易造成一般消费者的混淆，被告产品构成侵权。最后，如果该外观设计专利保护色彩，还应将色彩与设计要部结合起来与被控侵权产品进行比对。根据上述判断原则，法院认定被告“上海滩老酒”的瓶贴一、瓶贴二与原告外观设计专利相近似，“上海滩老酒”的瓶贴三与原告外观设计专利不相同。
2.公知外观设计抗辩
在外观设计专利侵权案件中，被告使用公知设计进行不侵权抗辩愈来愈多。公知设计是指外观设计专利申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的外观设计。该公知设计应该是一份单独和完整的在先设计，而非两项或两项以上在先设计的组合。例如一份专利文件、一篇论文、一台设备、一件产品等。本院确认被告三种瓶贴的形状、图案和底衬图分别来源于公知设计，但是被告未提供证据证明三种瓶贴的形状、图案和色彩的组合来源于一项单独的公知设计，被告亦确认没有一项单独的公知设计与三种瓶贴的设计相同。故本院认为被告公知外观设计抗辩不成立。
3.判决书后附原、被告瓶贴的彩色图片
外观设计专利案件判决书以往都是用文字描述外观设计，但有时文字很难准确、客观地表达外观设计的特征，色彩更是难以描述，造成阅读者在理解该类判决书时产生困惑。本案原告的外观设计专利请求保护色彩，而色彩与形状、图案的结合是判断是否近似的重要依据，因此本案尝试在判决书后附上原告专利的彩色图片和被告瓶贴的彩色图片，使该判决书的内容更为直观和便于理解，增加了判决书的说理性和透明度，取得了良好的效果，值得在其他外观设计专利侵权的案件中推广。
（上海市第二中级人民法院　芮文彪）