（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：昆明市中级人民法院（2004）昆民六初字第27号。
二审判决书：云南省高级人民法院（2004）云高民三终字第59号。

2.案由：侵害商业秘密案。

3.诉讼双方
原告：胡某，余江县供销社下岗职工，昆明市盘龙区东方永青补发中心业主。
委托代理人：李某。
被告：吴某，余江县委组织部干部，昆明市上海馨艺补发中心业主。
被告：缪某，昆明市上海馨艺补发中心实际经营者，系被告吴某之妻。
被告：周某，昆明市上海馨艺补发中心员工。
三被告的委托代理人：薛昆余、赵文良，鼎兴律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吕江；代理审判员：蔺以丹、蔡涛。
二审法院：云南省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冉莹；审判员：杨惠、张淑芳。

6.审结时间
一审审结时间：2004年6月4日。
二审审结时间：2004年10月10日。

（二）一审诉辩主张

原告胡某诉称：1999年，其投入10余万资金购买技术，组织人员到上海、江苏、山东青岛等地的发制品公司培训，掌握了假发补秃业务的专业技术和进货渠道；获得了开设假发补秃企业的一整套业务资料。“中外合资上海永青兴业公司”还特别授权其“独家在全国各地（跨国）进行销售，开设企业和门点，并以本公司的名义、营业执照及一切相关资料办理业务”。当年底，其即在昆明市创办了“昆明上海东方永青补发中心”一直经营至今。其用昂贵的代价获得了这方面的商业秘密，并采取了一系列严格的保密措施。2002年7月，被告缪某应聘到其企业担任经理和负责业务咨询并参与织发。双方在签订《劳动合同》时明确约定：“（被告）须为我企业服务3年，否则，应赔偿我人民币5万元；一旦违约泄露商业秘密，应支付我违约金5万元；如离开我企业后，任何时候自己或帮助他人开设与我企业相竞争的企业，一经查实，还应赔偿我经济损失20万元人民币。”2002年11月，被告周某到其企业工作，从事织发、假发护理等技术工作，并签订了期限为5年的《劳动合同》，内容和被告缪某的相同。由于上述两被告的工作性质，被告缪某掌握了其企业的全部商业秘密，被告周某掌握了其企业的全部技术秘密。谁料2003年8月，两被告同时不经协商解除劳动合同就离开了其企业。其后有顾客向其反映，两被告已在昆明另开新补发店。2004年2月，其从报纸上看到广告，方知两被告新开了“上海馨艺（专业）补发中心”，完全利用其企业的商业信息和技术。经调查，缪某竟然将原告企业的客户资料及一切业务、财务资料、样品、样板或窃走，或非法进行了复印、复制，完全违法地带到她现在的企业。更为恶劣的是，被告缪某利用窃取的原告企业的客户资料分别对原告客户打电话，谎称她新开的店是原告企业新设的分店现由她承包，并谎称优惠顾客，采取质量降级、压低价格的方式将原告所有老顾客骗转到她店中做生意，导致原告企业原应有的每月5万元收入全部流失。被告吴某身为国家干部违法经商办企业，明知被告缪某、周某均未与原告企业解除劳动合同，仍然办下《营业执照》雇佣她们并用她们非法窃取的原告的商业秘密创办企业进行经营，已构成严重侵权。据此，请求人民法院判令：（1）第一被告吴某的企业立即停止侵害、停止营业；（2）三被告连带赔偿原告经济损失30万元；（3）三被告承担本案诉讼费。庭审中，原告将第二项诉讼请求追加为：请求判令三被告连带赔偿原告经济损失60万元。

被告答辩称：原告诉三被告有几个不同的法律关系混在一起，诉第一被告是不正当竞争，诉第二、三被告是劳动合同关系，劳动纠纷必须先经过劳动仲裁程序。第一被告实际上并没有参加本企业的经营活动，只是使用了第一被告的名字。原告与第二被告缪某没有签订过劳动合同，原告与第三被告确实签订过劳动合同，但该合同已经被原告涂改过。关于是否侵权的问题，补发根本没有任何的技术秘密和技术水平而言，原告称被告侵犯其商业秘密，事实上顾客来被告的店是由于看了被告的广告。至于原告是从什么地方进的货，与被告没有关系，被告进货不是从原告进货的厂家进的。因此，本案不存在侵犯商业秘密的行为，请求驳回原告的全部诉讼请求。

（三）一审事实和证据
昆明市中级人民法院通过审理确认如下法律事实：原告胡某分别于2000年1月17日和2001年4月6日在昆明成立了昆明市官渡区东方美发厅和昆明市盘龙区东方永青补发中心（均为个体工商户），从事假发补秃业务。原告的进货渠道分别来源于上海和事公司、上海天乐厂及上海永青公司等。被告缪某、周某分别于2002年6月和11月进入原告开办的昆明市盘龙区东方永青补发中心工作，被告缪某从事经理职务，被告周某从事理发及头发护理等业务。期间，原告胡某与被告周某于2002年11月28日签订了一份《劳动合同书》，约定了相关的权利义务。2003年7月底和8月，被告周某、缪某分别离开了原告的昆明市盘龙区东方永青补发中心。2003年12月8日，被告缪某以其丈夫被告吴某的名义开办了昆明市五华区馨艺补发店（个体工商户），从事假发补秃业务，并在昆明市相关报纸上刊登了广告。被告周某也到昆明市五华区馨艺补发店工作。二被告在经营过程中，曾向上海和事公司购买了假发片。原告胡某知道被告经营了昆明市五华区馨艺补发店后，以三被告侵犯其商业秘密为由，诉至法院。
原告提交的4组证据：
第一组证据：原告持有的昆明市盘龙区东方永青补发中心和昆明市官渡区东方美发厅的个体工商户营业执照，欲证明原告是合法经营。
第二组证据：（1）关于原告商业秘密的情况简介；（2）原告方三份进货合同和一份授权书；（3）原告的客户名册；（4）原告制作的客户补发前后对比照片、宣传材料画；（5）用于顾客观看挑选的头发色板、网料样板、价目表、网料直板、信誉卡；（6）用于拉头膜塑料膜、胶带子；（7）用于戴假发的隐形发夹、专用针线；（8）订单样式；（9）原告企业的“员工工作制度”、“员工保守商业秘密规定”。欲证明原告拥有商业秘密。
第三组证据：原告与被告缪某、周某签订的《劳动合同书》各一份，声明原告与被告缪某签订的《劳动合同书》只有一份原件，由缪某持有，原告只有一份复印件。同时申请证人安班会出庭作证，证人安班会出庭接受质询时陈述原告在与被告缪某谈劳动合同时其在场，但签字时她不在场，只是后来原告出来让其出去复印合同时看到合同上有被告缪某的名字，欲证明二被告在原告处工作并掌握了原告的商业秘密。现二被告擅自离开原告企业，并以掌握的原告企业商业秘密开办了补发店，根据合同约定，应承担各30万元的违约金。
第四组证据：（1）被告的报纸广告；（2）客户杨丽霞的证言及被告出具的收据复印件一份；（3）客户汪以富的证言；（4）证人李应的证言；（5）原告的损失结算单及相关财务资料；（6）薛某的证言；（7）原告员工刘丽华的证言。欲证明被告非法使用原告的商业秘密以及给原告造成的损失。
被告提交的9项证据：
（1）被告持有的“昆明市五华区馨艺补发店”营业执照复印件；（2）被告的报纸广告两份；（3）送货单一份，欲证明被告的假发片是向上海和事公司购买的；（4）假发片实物；（5）上海和事公司发片的包装盒，欲证明该包装盒上标有了发片的使用说明；（6）电话号码单复印件，欲证明被告是通过上海市的黄页查询到了上海和事公司的地址和联系电话；（7）原告的空白劳动合同，欲证明原告没有使用国家规定的劳动合同；（8）照片8张及上海豫园百货商城出具的销售单一份，欲证明假发片在上海可以买得到，并不如原告所述发片不对外销售；（9）被告申请证人李某（即原告原来的客户）出庭作证，证人当庭陈述其是在看了被告的广告后去到被告的补发店，没有看到被告营业执照和订货单、收据上有“东方”字样，证人在被告处编的假发与在原告处编的不一样。另外，证人陈述其去过很多地方（补发店），拉膜（用膜放在脱发的地方量尺寸）的方法全都一样。庭审中，证人当庭演示了从其头上取下假发片，然后重新佩带（用隐形发夹固定）。

（四）一审判案理由
昆明市中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案争议的主要问题在于：（1）原告是否享有经营补发店的商业秘密；（2）被告的行为是否侵犯了原告的商业秘密：（3）如果被告构成侵权，应承担何种民事责任。审查原告是否享有经营补发店的商业秘密，主要看原告提交的证据所反映出的具体内容是否符合法律规定的商业秘密的特征。首先，对于原告主张的5项管理方法，分别为：（1）咨询接待；（2）技术操作；（3）办理手续；（4）寄送订单；（5）佩带发片。均是面向顾客而实施的，该内容能够为公众所知悉，不能成为商业秘密。其中，原告提出其补发店中的假发片佩带方法之一的“编织法固定（假发片）”这一方法是需要经过专业培训才能掌握的一种技术诀窍，应属于商业秘密。但原告没有举证证明该方法的具体内容，法院无法确认该方法是否为公众所知悉。而且，原告也没有举证证明其在实施该技术时采取了保密措施，因此，原告认为被告构成对原告商业秘密的侵犯主张不能成立。其次，对于原告所罗列的宣传材料画、头发色板、网料样板、价目表、网料直板、信誉卡、拉头膜塑料膜、胶带子、隐形发夹、订单样式等物品，在原告举证时都承认有些是在顾客上门时交由顾客观看挑选的，而且，有些材料是在顾客接受服务后还要交由顾客持有（如信誉卡、隐形发夹等）。因此，该部分内容也能够为公众所知悉，不能成为商业秘密。第三，对于原告的进货合同（即货源渠道）是否属于商业秘密的确认，要审查原告的进货渠道是否为公众所知悉。从原告的证据反映，原告的货源为国内的发制品公司（厂），这样的发制品公司（厂）都是专业生产销售假发的单位，并非需要通过秘密渠道才能够与之建立假发供求关系。作为通常处理所涉相关信息范围的人（补发店）完全可以很容易与这样的生产厂家联系。另一方面，原告在经营过程中，根据法律规定，也应当如实告知顾客其为顾客订制的假发片的品牌和生产厂家。因此，原告的货源渠道不属于商业秘密。第四，关于原告的客户名册是否属于商业秘密。本院认为，原告的客户名册是在其经营过程中积累起来的自身独有的经营信息，结合原告通过采取了制订“员工工作制度”、“员工保守商业秘密规定”和在其与职工签订的劳动合同中约定有保密条款等保密措施，该部分内容符合法律规定的商业秘密的特征，属于商业秘密。
关于被告的行为是否侵犯了原告的商业秘密。如前所述，法院确认原告的客户名册属于商业秘密。对于被告是否构成侵权，原告在庭审中提交的证人证言，是作为认定被告侵犯其商业秘密（客户名册）的证据。但是，由于证人未到庭作证，该证据不予确认。除此之外，原告未能向法庭提出证据证实被告有窃取原告客户名册的行为。相反，在被告的证人（原来原告的客户）证词中表述，其到被告补发店是通过看到被告补发店的广告，而并非被告主动依照原告客户名册主动进行联系。另外，作为补发店所面向的是特定的人，即脱、秃发者，被告在经营过程中接收了个别原告的老客户，也不能就此认为被告侵权。因此，原告单纯以被告补发店接收了原来原告的客户就推定被告侵犯原告的商业秘密的观点不能成立。另外，原告在诉讼中提出被告缪某、周某违反了劳动合同的规定，未履行满约定的在原告企业的服务期限，擅自离开原告企业，应承担民事责任的主张。因本案审理的是商业秘密的侵权之诉，对于原告提出的合同违约之诉不属于本案的审理范围，对此不作审理。由于本法院认为三被告的行为没有构成对原告的商业秘密的侵犯，故在本案中不应当承担民事责任。

（五）一审定案结论
昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：
驳回原告胡某的诉讼请求。
案件受理费人民币11010元由原告胡某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人胡某上诉称：一审违反法定程序。针对本案取证难，起诉时，其向法院申请证据保全，法院作出保全裁定。但只保全到一个发片。其及时向法院书面申请调取证据，要求对被上诉人的手机、座机的通话记录、邮件记录等进行调取。但一审法院未调取，判决书中也未写明原因。一审认定事实错误，凡到上诉人企业工作的任何人，均与上诉人签过劳动合同，所以被上诉人缪某与上诉人胡某是签订过《劳动合同书》的，一审法院因上诉人提交的合同书是复印件就不予认定是错误的；上诉人与被上诉人周某签订的劳动合同书中的“涂改部分”一审法院不予认可也是错误的，怎能在两被上诉人均未出示自己所执的一份合同进行比对的情况下就认定“涂改部分不予认可”。一审法院不认可上诉人自己制作的财务资料是草率从事，这些财务资料每一笔都是被上诉人缪某亲笔记录的，怎能说不具有真实性和证明力。一审适用法律错误，一审判决错误地用列举法将上诉人的20份证据“割裂”进行阐述，故意对商业秘密的法律概念进行混淆，为被上诉人遮掩。请二审法院根据事实和法律作出公正的判决。
被上诉人吴某、缪某、周某答辩称：上诉人提供的所有证据都不能证实被上诉人构成了对上诉人商业经营秘密的侵犯。被上诉人缪某在一审时当庭对上诉人提出的所谓《劳动合同书》上的签字作了否认，而上诉人在庭审时没有提供此合同书的原件，该复印件不能作为证据使用。如果上诉人认为签字是缪某的，就应当申请作笔迹鉴定，但上诉人根本不敢申请。关于周某被随意涂改过的劳动合同书，涂改部分没有双方签字或盖章认可，上诉人又利用自己的特殊地位不给周某合同书的原件，却要求其出示不存在的原件进行比对，是无稽之谈。缪某应聘到上诉人处从事的是经营管理工作，不是财务工作，所谓财务资料是缪某记录不是事实，这是上诉人自己制作的，根本没有法律效力。上诉人居然把一般的接待咨询、宣传材料画等公知的东西视为商业秘密，可见其对商业秘密的法律概念完全混淆不清。上诉人的上诉理由不成立。

2.二审事实和证据
云南省高级人民法院通过审理确认，二审的法律事实与一审一致。
上诉人于二审中提交的证据：
（1）证人薛某于2004年3月30日书写盖有青岛美成假发饰品有限公司公章的证明和2004年7月8日的证明。
（2）证人杨某出庭作证，证明她听说缪某与胡某签订过合同，但未见过，并证明证人李某的证言不可采信。

3.二审判案理由
云南省高级人民法院鉴于上述事实和证据认为：本案中的被上诉人对劳动合同是否构成违约及被上诉人是否侵犯了上诉人的商业秘密等争议，形成了法律上的竞合。上诉人在其起诉状中已经明确提出了侵权之诉，故一审法院仅对商业秘密纠纷进行审理，上诉人提出的合同违约之诉不属于本案的审理范围，上诉人与被上诉人缪某是否签订过劳动合同、与被上诉人周某所签的被涂改的劳动合同是否有效的问题依法不予审查。上诉人在二审中未举证证实除一审中确认了其客户资料是商业秘密外还存在其他商业秘密，现有证据不能证明被上诉人已构成对上诉人商业秘密的侵犯，所以对上诉人的上诉请求不予支持。

4.二审定案结论
云南省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11010元由上诉人胡某承担。

（七）解说
1.准确确定案由是明确商业秘密案件审理方向的重点
我国法律对商业秘密的保护体现在合同法和侵权法两个领域，我国《反不正当竞争法》第十条规定了四种类型的侵害商业秘密的行为，其中第三种是违约行为，其他都是侵权行为，而第三种又存在违约责任和侵权责任的竞合，当事人可以主张以侵权为由进行诉讼，也可以主张以违约为由进行诉讼。我国《劳动法》第二十二条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”1996年劳动部《关于企业职工流动问题的通知》和1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》均对竞业禁止协议作出了相应的规定。由于员工“跳槽”引发的商业秘密纠纷在商业侵权案件中占有相当一部分。但此类案件往往存在违约行为与侵权行为竞合的情况，这就存在一个当事人对请求权选择的问题。如果选择的是违反劳动合同的违约之诉，则存在一个劳动争议仲裁程序前置的问题。劳动和社会保障部办公厅《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》的第二条已明确，“劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生的劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。”因此，当事人选择违约之诉，应当依法在当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起60日内提起劳动争议仲裁。
审判实践中存在这样的情况，商业秘密权利人对两种不同性质的请求权不进行选择，在向法院提起诉讼时往往是混合在一起，希望这样会更有利于保护其权利。在这种情况下，法院应当要求当事人明确其诉的性质，如当事人仍不作出明确的选择，则应当从其诉状中准确认定其诉的性质。比如，商业秘密权利人往往将其旧员工的新受聘单位与员工列为共同被告，认为他们存在共同侵犯商业秘密行为的，一般可认为原告提起的是共同侵权之诉。如本案中就出现了关于劳动合同的违约和商业秘密侵权两种性质的法律关系，形成法律上的竞合。根据我国《合同法》第一百二十二条的规定，在违约行为与侵权行为发生竞合时，当事人可选择违约责任请求权或侵权责任请求权。在法院要求原告对请求权作出选择的情况下，原告明确其对三被告提出的是侵权之诉，但在赔偿金额上又要求采用劳动合同中关于违约责任的约定。对此，一、二审法院均认为原告已明确提出侵权之诉，故本案审理的是商业秘密的侵权之诉，对原告提出的合同违约之诉不属于审理范围，因此不作审理，本案的案由也应当定为侵害商业秘密纠纷。如本案在单位与其员工订有保密协议或竞业禁止协议的情况下，若员工不遵守有关约定，披露、使用或允许他人使用权利人的商业秘密，其行为既构成对商业秘密权利人的违约行为，同时又构成了对单位商业秘密权的侵犯的情况，商业秘密权利人在认为自己的权利受到侵害时，其可以从时效、法院管辖地、程序的繁简、举证责任的难易、赔偿数额的多少等因素综合考虑，选择二者中有利于自己的一种诉因提起诉讼。
2.几种商业秘密类型的判断
一般常见的商业秘密类型有：制作方法、技术、工艺、配方、数据、程序、设计、客户名单、货源情报、招投标文件以及其他技术信息和经营信息。参见国家经贸委办公厅于1997年7月2日发布的《关于加强国有企业商业秘密保护工作的通知》。然而并非在商业秘密案件中存在的上述类型都可以认定为商业秘密，在确认时仍要紧紧围绕商业秘密的构成要件，尤其是秘密性和保密性的特征予以考查。本案中的原告胡某向法院主张其拥有的商业秘密有以下几种：一是经营补发店的管理方法，包括咨询接待、技术操作、办理手续、寄送订单和佩戴发片；二是假发片佩戴方法之一的“编织法固定”；三是其补发店的宣传材料、头发色板、网料样板、价目表、隐形发夹、订单样式等等物品；四是订购假发片的货源渠道；五是客户名册。一审法院经审理后认为，原告主张的第一项，实际是经营补发店的操作程序，而这些程序都是面向顾客实施的，即普通顾客通过上门咨询或者接受服务都能够了解到相关内容，该内容能够为公众所知悉，不符合商业秘密的秘密性及保密性的要求，不能认定为商业秘密；对于第二项，虽然是一种需要经过专业培训才能掌握的技术，但并非所有经过专业培训后掌握的技术诀窍都属于商业秘密，例如普通的理发技术等等。由于原告并未举证证明其“编织法固定”（假发片）这一方法的具体内容，使法院无法确定该技术是否为公众所知悉，且原告也未举证证明其在实施该技术时采取了保密措施（如在为顾客编织假发时拒绝其他人员在场观看等），故该第二项也不能认定为构成商业秘密；对于第三项原告主张的各项物品，原告认可这些都是顾客上门时交由他们观看挑选的，有些材料（如隐形发夹等）是在顾客接受服务后还交由他们持有，故这部分内容也能为公众的知悉，不能认定为商业秘密；四是原告主张的货源渠道，仍要判断是否能为公众所知悉。从原告的证据反映，原告的货源为国内的发制品公司（厂），这些企业都是专业生产销售假发的单位，并非需要通过秘密渠道才能够与之建立假发供求关系，作为通常处理所涉相关信息范围的人（补发店）完全可以很容易与这样的生产厂家联系，本案中被告也举证证明其是通过上海黄页查到进货厂家的联系电话和地址。另一方面，原告在经营过程中，根据法律规定，也应如实告知顾客其所订制的假发片的品牌和生产厂家，因此，该项货源渠道不能认定为商业秘密；对于第五项客户名单，由于该客户名单是原告在经营过程中积累起来的自身独有的经营信息，结合原告通过采取制订“员工工作制度”、“员工保守商业秘密规定”和其在与员工签订的劳动合同中约定有保密条款等保密措施的采用，应当认定原告的客户名单符合法律规定的商业秘密的特征，属于商业秘密。由此可见，本案中，原告虽主张了多项商业秘密，但经法院审查下来，仅有一项可以构成商业秘密。而作为商业秘密之客户名单的认定标准，关键应当要看该客户名单是否具有充分的价值性和秘密性，它是否可以使拥有者相对于其他人产生一定的竞争优势。
3.被告的行为是否构成侵犯商业秘密
对于被告是否构成侵权，原告提交的相关证据是证人证言，但是，由于证人未到庭作证，该证据并不能单独作为案件认定的依据。虽然，原告以被告非法取得权利人的客户名单为由，申请法院对被告的电话记录进行保全，申请人提供的线索中有被申请人（个体工商户）的经营电话和个人手机号码。对此笔者认为，公民的通信秘密和通信自由是宪法赋予的基本权利和自由，仅在宪法规定的情形下因国家安全和追查刑事犯罪的需要，由法定机关经法定程序才能查询。在民事审判中不能因为其个体工商户的经营性质而剥夺其合法权利，故该种情况下只能同意保全其经营电话的记录，而不能对其个人的手机通话记录进行保全。一、二审均未调查到此方面的证据。除此之外，原告未能向法庭提出证据证实被告有窃取原告客户名册的行为。相反，在被告的证人（原来原告的客户）证词中表述，其到被告补发店是通过看到被告补发店的广告，而并非被告主动依照原告客户名册主动进行联系。另外，作为补发店所面向的是特定的人，即脱、秃发者，被告在经营过程中接收了个别原告的老客户，也不能就此认为被告侵权。因此，原告单纯以被告补发店接收了原来原告的客户就推定被告侵犯原告的商业秘密的观点不能成立。因此，原告关于被告侵犯其商业秘密的主张不成立，一、二审法院均驳回了原告的诉讼请求。
（云南省昆明市中级人民法院　蔺以丹）