（一）首部

1.裁定书字号：广州海事法院（2002）广海法初字第240—8号。

2.案由：海上货物运输合同货损案。

3.诉讼双方
原告：中国财产保险公司厦门市分公司（以下简称“厦门中保”）。
法定代表人：赵某。
委托代理人：陈志铭，福建厦门明嘉律师事务所律师。
被告：中波轮船股份公司（以下简称“中波公司”）。
法定代表人：孙某，耶某。
委托代理人：黄亚泉、杨运福，广东恒运律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广州海事法院。
独任审判：审判员：邓宇锋。

6.审结时间：2005年1月4日。

（二）申请人主张

申请人中波公司申请称：中国财产保险公司厦门市分公司（以下简称“厦门中保”）诉申请人海上货物运输合同货损纠纷一案已由广州海事法院受理，但涉案海上货物运输合同（提单）背面明确载明：“托运人、承运人、租船人和/或收货人之间由本提单引起的任何争议应当按照英国1979年仲裁法提交伦敦仲裁解决。”因厦门中保提起的是代位求偿诉讼，上述运输合同的管辖权条款对厦门中保具有约束力，因此，广州海事法院对本案没有管辖权。

（三）事实和证据
广州海事法院经审理查明：厦门中保作为保险公司，对2份提单涉及的进口鱼粉在海上货物运输过程中发生的货损行使代位求偿权，要求申请人对上述提单项下的货损承担赔偿责任。
涉案2份提单背面的仲裁条款均载明：“托运人、承运人、租船人和/或收货人在本提单项下的发生的任何争议，应当适用英国1979年仲裁法及以后历次修订案提交伦敦仲裁，Alan Burbridge先生担任独任仲裁员。在符合上述要求的前提下，任何的及所有的索赔请求在最后卸货之日起的12个月内提出仲裁（Arbitration Clause That should any dispute arise under this Bill of Lading between Shippers，Carrier，Charter and/or Consignees，the matter in dispute shall be referred to arbitration in London，in accord-ance to Arbitration Act 1979，as amended from time totime and it is hereby agreed.Mr.Alan Burbidge to act as sole arbitrator.Any and all claim to be presented and arbi-trated，if so required，within twelve months of final discharge）。”
上述事实有下列证据证明：
1.原告的起诉状。
2.2份提单。

（四）裁定理由
广州海事法院认为：提单仲裁条款是提单关系当事人为协商解决提单项下纠纷而订立的，是独立于提单项下权利义务的程序性条款。本案保险人中国人民保险公司厦门市分公司依据保险合同取得代位求偿权后，本案提单中约定的实体权利义务相应转移给该公司。在中国人民保险公司厦门市分公司未明确表示接受提单仲裁条款的情况下，该仲裁条款对该公司不具有约束力。鉴于涉案提单项下货物运输目的地为广州海事法院管辖范围内的中国黄埔港，广州海事法院对本院享有管辖权。

（五）定案结论
广州海事法院基于上述事实和证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定，作出如下裁定：
驳回申请人中波轮船股份公司对本案管辖权提出的异议。

（六）解说
仲裁协议是当事人达成的将有关纠纷提交仲裁的意思表示一致，其表现形式有二：一是在基础合同之外另外达成的仲裁协议；二是规定在基础合同之中，作为基础合同的条款之一，即仲裁条款。争议各方当事人达成的仲裁协议是仲裁的基础，也是排斥司法管辖权的依据。本案中申请人正是根据仲裁协议可以排斥司法管辖权的原理提出管辖权异议。因此，本案的关键在于提单背面的仲裁条款能否有效约束进行代位求偿的厦门中保。
1.涉案仲裁条款的效力问题
涉案仲裁条款的效力问题是本案的首要问题，如果被认定无效，自然不能对进行代位求偿的厦门中保产生约束力。
涉案运输是因被保险人从国外进口鱼粉委托承运人运输而发生的，因此产生的纠纷属于涉外纠纷，依照我国仲裁法的规定，当事人可以约定由此产生的纠纷提交仲裁解决。
我国仲裁法没有明确规定认定仲裁条款的效力应适用的准据法，但依照我国参加的《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（即1958年《纽约公约》）第五条第一款规定的精神，确定仲裁条款效力的准据法的基本原则是，认定涉外仲裁条款的效力，应当适用当事人明确约定的法律予以认定；当事人没有约定的，适用仲裁地国家或地区的法律认定。本案中，当事人在仲裁条款中已经约定，涉案仲裁适用英国1979年仲裁法及以后历次修订案提交伦敦仲裁，因此，审查涉案仲裁条款的效力，应适用当事人明确约定的法律，即英国1979年仲裁法以及以后历次修订案。依据英国仲裁法，涉案仲裁条款不存在无效的情形，该仲裁条款发生法律效力，产生约束力。
2.涉案仲裁条款可否约束进行代位求偿的厦门中保
涉案仲裁条款合法有效，对达成仲裁条款的各方当事人产生法律约束力。但对于代位求偿的保险人的约束力问题，依照仲裁的基本原则“意思自治”原则，仍然应当考察保险人是否同意受该仲裁条款的约束。
依照我国《海商法》第三百五十二条第一款的规定，“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”。显然，保险人的权利义务是从被保险人处取得的，但保险人从被保险人处取得的权利义务应只是实体性的权利义务，理由是：其一，仲裁条款的独立性决定了仲裁条款和基础合同是两个相对独立的协议，决定了基础合同中实体权利义务的转移并不意味着仲裁条款中程序性权利义务的同时转移；其二，依照我国民事诉讼法的规定，当事人有权处分自己的诉讼权利，因此，当事人可以通过达成仲裁协议的方式限制各自诉权的行使。但由于诉权是一种宪政权利，是人权的重要组成部分，它的行使应以国家法律规定为条件，此外不受限制，因此，当事人限制诉权行使的意思表示应是明示的、确定的，而不应是推定的。本案中，厦门中保依照法律规定取得代位求偿权，从未明确表示接受提单仲裁条款，该仲裁条款不应对厦门中保产生约束力。
确认进行代位求偿的保险人不受提单中的仲裁条款约束，也有着重要的现实社会依据。对于货物运输航次险而言，需要明确的只是投保的货物、投保的航次、运输工具等，相关提单项下的权利义务不是保险合同的必要内容，也不影响保险合同的效力。而且货物运输航次险的投保时间一般是在货物装船完毕签发提单之前，保险人往往难以了解提单记载的内容。因此，保险人没有必要、也难以了解提单的内容，在这种情况下，如果要求保险人接受提单中仲裁条款的约束，不仅有悖仲裁“意思自治”的基本原则，有违公平正义的法律理念，也是对正常社会经济秩序的扭曲，会带来不必要的麻烦和障碍。
综上，提单中的仲裁条款不能约束进行代位求偿的保险人。但是，也不能不看到这为恶意当事人提供了规避仲裁的“良机”，笔者认为，尽管“提单中的仲裁条款不能约束进行代位求偿的保险人”具有一定的理论和现实基础，但从支持仲裁发展和保护当事人协议法律效力的角度看，对于保险公司恶意通过承保帮助已经签订仲裁协议的当事人规避仲裁的，应当认定保险公司受该仲裁协议的约束。
（广州海事法院　方建华）