（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：湖北省宜昌市长阳土家族自治县人民法院（2004）长行初字第09号。
二审判决书：湖北省宜昌市中级人民法院（2004）宜行终字第57号。

2.案由：渔政行政处罚及行政赔偿案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：秦某，男，1973年11月9日出生，汉族，葛洲坝集团公司下岗职工，住湖北省。
一、二审委托代理人：陈林，宜昌市葛洲坝法律事务所法律工作者。
被告（被上诉人）：湖北省宜昌市长阳土家族自治县渔政船检港监管理站。
法定代表人：田某，站长。
一、二审委托代理人：田冲，湖北西陵律师事务所律师。
一、二审委托代理人：杨付春，湖北西陵律师事务所实习律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省宜昌市长阳土家族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王争；审判员：李晓益、周德武。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘雪青；审判员：曹斌、闵珍斌。

6.审结时间
一审结案时间：2004年9月24日。
二审结案时间：2005年2月11日。

（二）一审诉辩主张

被诉具体行政行为：2004年7月15日，长阳土家族自治县渔政船检港监管理站（以下简称长阳县渔政站）对秦某作出（2004）鄂渔管字第001号违反渔业法规行政处罚决定书。决定书认定秦某于2004年6月22日在长阳清江库区的封库期间和封库区域内收购银鱼干79公斤，以该行为违反了《长阳土家族自治县清江库区管理条例》（以下简称《清江库区管理条例》）第二十一条规定，并根据《长阳土家族自治县清江库区管理条例实施细则》（以下简称《清江库区管理细则》）第四十四条规定，决定对秦某罚款500元，没收其所收购的银鱼干79公斤。

原告诉称：原告收购银鱼干的行为没有违反《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）的相关规定，被告认定原告收购银鱼干的行为违法没有法律依据；《清江库区管理细则》是该县人民政府制定的，不能作为行政处罚的依据；被告未查清也无证据证明原告收购的银鱼干是在禁捕期间内捕捞的，因此，原告的行为不违法，不应给予处罚。据此，请求撤销被告作出的（2004）鄂渔管字第001号行政处罚决定书，并由被告返还没收原告的银鱼干79公斤。

被告辩称：原告在清江库区封库期和封库区内收购银鱼干的行为，违反了《清江库区管理条例》及《清江库区管理细则》的相关规定，依其规定应给予处罚；《清江库区管理细则》是依据《清江库区管理条例》第三十七条的授权制定的，应属其条例的组成部分，并非县政府制定的一般规范性文件；根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）的规定，《清江库区管理条例》对《渔业法》和《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）所作出的变通规定，应当合法有效；被告依据其条例和细则对原告收购银鱼干的违法行为实施行政处罚程序合法，既有事实证据也有法律依据。请求判决维持被告对原告作出的行政处罚决定。

（三）一审事实和证据
湖北省宜昌市长阳土家族自治县人民法院经审理查明：2004年6月22日，原告秦某在长阳土家族自治县都镇湾晓溪村刘开会处收购银鱼干79公斤，支付价款6 114.50元。其购鱼行为发生的时间和地点属于在清江库区的封库期和封库区内。原告秦某在贩运途中被被告查获其银鱼干并予以暂扣。被告经调查、告知、听证后，对原告作出了（2004）鄂渔管字第001号违反法规行政处罚决定书。原告不服提起行政诉讼并请求行政赔偿。
上述事实被告在举证期限内提供的证据和依据有：
1.2004年6月22日对原告的询问笔录，主张证明原告在清江库区收购银鱼的事实。
2.渔政行政处罚权利告知书、听证通知书、听证申请书、听证笔录、行政处罚决定书及送达回执，主张证明作出的行政处罚决定程序合法。
3.《清江库区管理条例》、《清江库区管理细则》，主张证明作出行政处罚决定的法律依据。
4.湖北省水产管理办公室2004年4月17日作出的规定，主张证明清江库区每年的11月1日12时至次年的9月19日12时为禁渔期。
原告在起诉时提交的证据有：
（2004）鄂渔管字第001号行政处罚决定书；2004年6月22日被告暂扣原告79公斤银鱼干的暂扣凭证。主张证明被告对原告作出了具体行政行为及原告有资格提起诉讼并请求行政赔偿。
经庭审质证，原告对被告提供的证据和依据的真实性无异议。但认为被告没有证据证明原告收购的79公斤银鱼干是在禁捕期内捕捞的，其依据《清江库区管理细则》越权设立行政处罚，创设行政处罚的种类，不能作为本案处罚的法律依据。
被告对原告提供的证据及主张证明的事实不持异议。
湖北省宜昌市长阳土家族自治县人民法院针对当事人提供的证据和依据认为：被告提供的证据和依据及原告提供的证据，其取得的程序合法，内容真实，与争议的行政处罚决定是否合法适当相关联，其证据应予以采信。

（四）一审判案理由
湖北省宜昌市长阳土家族自治县人民法院根据上述事实和证据认为：根据《清江库区管理条例》的规定，被告对渔政违法行为具有作出行政处罚的法定职权。被告提供的证据能够证明原告在清江库区的封库期和封库区内实施了收购银鱼干的违法行为，该行为违反了《清江库区管理条例》第二十一条规定。依照《清江库区管理细则》第四十四条规定，对原告的违法行为，可处没收渔获物，50元以上、500元以下罚款。被告依据《清江库区管理条例》第二十一条和《清江库区管理细则》第四十四条规定，对原告作出的（2004）鄂渔管字第001号行政处罚决定，其认定事实清楚，证据确实，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。原告认为其收购银鱼干的行为没有违反《渔业法》的规定，同时认为被告没有查清其收购的79公斤银鱼干是否属在禁渔期内非法捕捞的事实，还认为《清江库区管理细则》不能作为行政处罚的依据，原告的上述主张因事实和法律依据不足，本院不予支持。

（五）一审定案结论
湖北省宜昌市长阳土家族自治县人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第五十四条第（一）项规定作出判决：
1.维持被告作出的（2004）鄂渔管字第001号行政处罚决定。
2.驳回原告要求返还79公斤银鱼干的赔偿请求。
案件受理费500元，由原告秦某负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人秦某诉称：《清江库区管理条例》只规定任何单位和个人不得在封库期和封库区内收购非法捕捞的鱼类产品，上诉人的79公斤银鱼干虽然是在封库期内收购的，但是在开捕期内捕捞的合法鱼类产品。《清江库区管理条例》第二十一条规定的任何单位和个人不得在封库区内收购鱼类产品，该规定违反了《渔业法》的规定，且该规定对其违反行为未设定相对应的处罚条款，应属于倡导性的规范。《清江库区管理细则》创设行政处罚违反了《行政处罚法》第十四条的强制性规定，将收购行为创设为违法行为不符合《渔业法》第三十条的规定，因此，《清江库区管理细则》依法应属无效，不能作为处罚的依据。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，并撤销被上诉人作出的处罚决定，判令被上诉人返还没收上诉人的79公斤银鱼干。
被上诉人长阳县渔政站辩称：《清江库区管理条例》是依据《宪法》、《立法法》、《民族区域自治法》的相关规定制定的，并经省人大常委会批准，是具有与法规同等效力的法律文件。《清江库区管理细则》是依据《清江库区管理条例》第三十七条的授权而制定的，应具有与该条例相同的法律效力。《行政处罚法》对自治条例、单行条例是否可以设定行政处罚未作明确规定，也没有禁止性规定，《清江库区管理条例》设定行政处罚应当有效。《渔业法》对在禁渔区、禁渔期内收购渔获物的行为怎么处理未作规定，《清江库区管理条例》对在禁渔区、禁渔期内收购渔获物的行为作出变通规定，应符合《渔业法》的立法精神。据此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
湖北省宜昌市中级人民法院认定的事实和所依据的证据与原判相同。另认定，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定中的罚款500元，上诉人因提起诉讼未缴纳。

3.二审判案理由
湖北省宜昌市中级人民法院经开庭对当事人提供的证据和依据进行质证、认定后认为：《渔业法》规定的违法行为和应给予处罚或处理的行为，是在禁渔区、禁渔期内进行捕捞，以及在禁渔区或禁渔期内销售非法捕捞的渔获物。被上诉人根据《清江库区管理条例》和《清江库区管理细则》的规定认定上诉人在禁渔期和禁渔区内收购鱼类产品的行为为违法行为，并对其作出处罚，其认定的违法行为和作出的处罚不符合上位法《渔业法》的规定，原审法院判决维持被上诉人作出的处罚决定错误，上诉人上诉请求依法应予支持。

4.二审定案结论
湖北省宜昌市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第2目，《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第（一）项、第（四）项规定，判决如下：
1.撤销湖北省宜昌市长阳土家族自治县人民法院作出的（2004）长行初字第69号行政判决。
2.撤销被上诉人长阳县渔政站作出的（2004）鄂渔管字第001号违反渔业法规行政处罚决定书。
3.被上诉人长阳县渔政站在收到本判决之日起30日内返还上诉人秦某79公斤银鱼干或按79公斤银鱼干的收购价给付相应价款。
本案一审、二审案件诉讼费各500元，由被上诉人长阳县渔政站负担。

（七）解说
本案被诉具体行政行为存在的问题有：主要根据不足，处罚显失公正，适用法律、法规错误。即被告未提供证据证明原告收购的银鱼干是属于非法捕捞的渔获物，被告未对销售人员进行询问取证。在禁渔区或者禁渔期内销售非法捕捞的渔获物是《渔业法》规定的禁止行为，被告对收购人员进行处罚对销售人员不予处罚显失公正。被告对原告作出处罚的依据与上位法相冲突。
上述问题均直接影响到对被诉具体行政行为是否合法和适当的认定，但本案中当事人争议的焦点和法院必须作出判定的问题，是处罚决定适用的依据是否与上位法相冲突，法院依法应如何选择适用相应的依据作出判决。
被告在处罚决定中认定违法行为的依据是《清江库区管理条例》（简称《条例》），该条例是经长阳土家族自治县人民代表大会制定并报省人大常委会批准后公布实施的。《条例》第二十一条第三款规定，在封库期间任何单位和个人不得在封库区域……捕捞和收购鱼类产品，被告依据该条规定，认定原告在封库期和封库区内收购鱼类产品的行为违法，但该条例对设定的禁止行为未作出相应的处罚规定。长阳土家族自治县人民政府为执行条例的规定，制定了《清江库区管理细则》（简称《细则》）。该细则第四十四条规定，违反《清江库区管理条例》第二十一条规定的，由渔政部门根据《渔业法》的规定，没收渔获物，处50元以上、500元以下的罚款。被告依据该细则的规定决定对原告在封库区内收购银鱼干的行为罚款500元，并没收其收购的银鱼干。该处罚决定中适用的《清江库区管理条例》属于单行条例，其效力是属于具有法规性质的规范性的文件，只要是对上位法所作的变通规定，且不违背法律和行政法规的基本原则，对在该自治区域内发生的行政案件应当优先适用，也是人民法院审理行政案件的依据之一。《清江库区管理细则》性质应属于一般的规范性文件，它不属人民法院审理行政案件的依据，但《细则》是被告作出处罚决定适用的处罚依据，人民法院应对其效力作出判断，其处罚决定中适用的规范性文件经判断合法、有效、适当的，应承认其效力，否则可以选择不予适用。《条例》和《细则》制定的法律依据是《渔业法》，该法规定，不得在禁渔区和禁渔期内进行捕捞，违反规定的，没收渔获物和违法所得，处五万元以下的罚款。对在禁渔区或禁渔期内销售非法捕捞的渔获物的，县级以上人民政府渔政部门应当及时调查处理。《清江库区管理条例》将收购行为创设为违法行为，同时《清江库区管理细则》依据该条例设定的违法行为对处罚的种类、幅度作出了相应的规定。上述条例、规范性文件与法律作出的不同规定，法院在审理本案中应如何选择适用，二审法院采用了优先适用上位法的方法对该案作出了判决。其选择适用依据的理由是：
根据《立法法》第六十六条第二款规定，自治条例和单行条例可以依照当地民族特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律和行政法规的基本原则。《清江库区管理条例》根据《渔业法》关于禁渔区和禁渔期的规定，结合清江库区的特点，规定在封库期间，任何单位和个人不得在封库区域捕捞鱼类产品，该规定属于对《渔业法》上述规定作出的变通规定。《渔业法》对在禁渔区、禁渔期内进行捕捞、销售非法捕捞的渔获物，规定为应当给予行政处罚或处理的违法行为，《清江库区管理条例》将在封库期和封库区内收购渔获物的行为规定为应给予处罚的行为，不属于对《渔业法》的规定作出的变通规定，而属于创设新的违法行为。《清江库区管理细则》根据条例创设的违法行为而设定的行政处罚，违反了《行政处罚法》的相关规定。《行政处罚法》第十一条第二款规定，法律、行政法规对违法行为已作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。《渔业法》对在禁渔区、禁渔期进行捕捞和销售非法捕捞的渔获物设定为违法的应给予处罚或处理的行为，未将收购渔获物行为规定为违法行为和应给予处罚的行为，《清江库区管理条例》创设收购渔获物的行为为违法行为，《清江库区管理细则》依据条例创设的违法行为，设定处罚的种类、幅度，不符合上位法《渔业法》的规定和《行政处罚法》的规定，因此，《条例》和《细则》的创设及设定与上位法相冲突。
二审法院根据上述判断，依照《立法法》对法律规范不同位阶效力适用的规定，《行政诉讼法》关于人民法院审理行政案件依据的规定，最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会议纪要》中关于下位法不符合上位法的判断和适用规定，选择了适用《渔业法》，并根据《立法法》、《行政处罚法》、《行政诉讼法》的相关规定，判决撤销原判并撤销被告依据《清江库区管理条例》和《清江库区管理细则》的规定作出的处罚决定。
（湖北省宜昌市中级人民法院　汪本雄）