（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省泉州市鲤城区人民法院（2004）鲤行初字第44号。
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（2005）泉行终字第78号。

2.案由：不服药品监督管理行政处罚决定案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：泉州兴发贸易有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区灯洲大淮新村16座101室。
法定代表人：吴某，董事长。
委托代理人：王培伟、刘宗伟，福建新世通律师事务所泉州分所律师。
被告（被上诉人）：福建省泉州市药品监督管理局，住所地：泉州市鲤城区温陵路中段。
法定代表人：陈国荣，局长。
委托代理人：邓泉源，福建安凯律师事务所律师。
委托代理人：庄某，男，1962年12月13日出生，汉族，福建省泉州市药品监督管理局干部，住福建省泉州市鲤城区九一路防疫站宿舍。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省泉州市鲤城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李连泉；审判员：梁志谦；人民陪审员：高少伟。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张国民；审判员：孙志坚；代理审判员：黄少鸿。

6.审结时间
一审审结时间：2005年3月29日。
二审审结时间：2005年8月26日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
被诉具体行政行为：被告福建省泉州市药品监督管理局于2004年9月13日对原告作出（泉）药行罚[2004]043号行政处罚决定，认定原告泉州兴发贸易有限公司未取得药品经营许可证经营药品。2002年5月8日，被告执法人员在原告法定代表人吴某所租赁的房屋内查扣鹿尾耙精、安宫牛黄丸、虎骨酒等药品共17种次，货值金额631 357元。其中标示北京同仁堂制药厂生产的安宫牛黄丸经福建省泉州市药检所检验及厂家核实，系假药，货值金额170 520元；虎骨酒属国家禁止销售的药品，货值金额64 989元。原告自2001年4月份至案发违法销售药品金额20 478.64元。原告的上述行为违反了《药品管理法》第十四条、第四十八条，被告依据该法第七十三条、第七十四条的规定，对原告作出如下行政处罚：（1）没收被扣押的药品；（2）没收销售药品的违法所得20 478.64元；（3）罚款人民币1 303 671.28元。以上罚没款计1 324 149.92元。
原告诉称：被告泉州市药品监督管理局作出的行政处罚决定，认定事实证据不足，程序违法，适用法律错误，请求予以撤销。
被告答辩称：被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，程序合法，请求予以维持。

2.一审事实和证据
福建省泉州市鲤城区人民法院经审理查明：被告泉州市药品监督管理局于2004年9月13日对原告作出（泉）药行罚[2004]043号行政处罚决定，认定原告泉州兴发贸易有限公司未取得药品经营许可证经营药品。2002年5月8日，被告执法人员在原告法定代表人吴某所租赁的房屋内查扣鹿尾耙精、安宫牛黄丸、虎骨酒等药品共17种次，货值金额631 357元。其中标示北京同仁堂制药厂生产的安宫牛黄丸经泉州市药检所检验及厂家核实，系假药，货值金额170 520元；虎骨酒属国家禁止销售的药品，货值金额64 989元。原告自2001年4月份至案发违法销售药品金额20 478.64元。上述事实有原告法定代表人吴某的口供笔录、该公司营业执照、查扣药品清单、泉州市价格认证中心作出的价格鉴定结论书、销售药品增值税发票及清单、有关证人证言、泉州市药检所检验报告书及北京同仁堂药厂品质保证部证明、案发现场照片等予以证明。原告的上述行为违反了《药品管理法》第十四条、第四十八条，被告依据该法第七十三条、第七十四条的规定，对原告作出如下行政处罚：（1）没收被扣押的药品；（2）没收销售药品的违法所得20 478.64元；（3）罚款人民币1 303 671.28元。以上罚没款计1 324 149.92元。
上述事实有下列证据证明：
被告提供的证据：（1）关于被告主体资格的证据：①福建省药品监督管理局关于印发《泉州市药品监督管理局职能配置、内设机构和人员编制的规定》的通知；②福建省人民政府关于印发《福建省药品监督管理局体制改革实施意见》的通知；③关于确认各设区的市药品监督管理局法人代表的通知；④行政执法人员行政执法证复印件三份；⑤药品监督专用证明。（2）被告作出行政处罚所依据的事实证据：①原告提供的该公司营业执照及法定代表人身份证件、内资企业登记基本情况表；②先行登记保存证物通知书（附物品清单）、封存药品清单及虎骨酒包装盒；③现场照片九张；④被告向原告法定代表人吴某所作的调查笔录七份、江永萍的调查笔录一份；⑤介绍信两份；⑥原告法定代表人吴某自书的情况说明两份、申请减轻处罚报告一份；⑦福建省增值税发票联（NO.00031038、NO.00164532、NO.00164538）及销货清单各一份；⑧原告与福建省地方药品经营部业务往来函；⑨关于协查标示“天津达仁堂制药二厂”生产的虎骨酒有关事宜的函；⑩天津达仁堂制药二厂关于虎骨酒的情况说明、关于对协查标示“天津达仁堂制药二厂”生产虎骨酒有关事宜的复函；⑪原告欲证明虎骨酒系他人寄存的收据；⑫泉州市药品检验所药品（安宫牛黄丸）抽样记录及凭证、药品检验报告书（编号：CZ0208401）及泉州市药品检验所资质证明；⑬关于协查标示“北京同仁堂制药厂”生产的安宫牛黄丸质量问题的函（附编号CZ0208401药品检验报告书，北京同仁堂药业质量检测中心9906518号成品检验报告书）、特快专递邮件详情单及北京同仁堂股份有限公司复函；⑭价格鉴定委托书、价格鉴定结论书原件及吴某签收件各一份；⑮庭审中补充证据：1998年3月5日福建省技术监督局颁发给泉州市药品检验所的计量认证合格证。（3）被告作出行政处罚的程序依据：①立案申请书；②关于延期处理泉州兴发贸易有限公司吴某未取得药品经营许可证经营药品案件的请示；③关于同意延期处理泉州兴发贸易有限公司无证经营药品案件的批复；④调查报告；⑤泉州市药品监督管理局案件移送书及联席会议纪要；⑥泉州市公安局关于移送吴某涉嫌销售假药一案的通知；⑦泉州市公安局关于吴某涉嫌销售假药案办理情况的回复函；⑧重新立案申请书；⑨案件延期申请审批表；⑩关于延期处理泉州兴发贸易有限公司涉嫌未取得药品经营许可证经营药品案件的请示；⑪福建省药品监督管理局关于同意延长泉州兴发贸易有限公司涉嫌无证经营药品案办案期限的批复；⑫行政处罚事先告知书、听证告知书及送达回执；⑬听证申请书及申辩书；⑭听证通知书；⑮听证意见书及听证笔录；⑯行政处罚决定书、没收物品凭证及送达回执；⑰罚没收入专用缴款书；⑱国家药品监督管理局《药品监督行政处罚程序》、《药品监督行政处罚程序规定》、《福建省行政执法程序规定》。（4）被告作出行政处罚的法律法规依据：①《中华人民共和国药品管理法》；②《药品流通监督管理办法》；③卫生部关于停止生产含犀牛角、虎骨成分中药制剂的通知；④泉州市卫生局转发卫生部“关于停止生产、销售含犀牛角、虎骨中成药的补充通知”的通知；⑤泉州市卫生局转发国家药品监督管理局关于对含犀牛角、虎骨等成分的药品查处范围的通知。
原告提供的证据：（1）行政处罚决定书；（2）罚没收人专用缴款书；（3）没收物品凭证；（4）没收物品清单；（5）委托寄存合同书；（6）编号0061721收据；（7）天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂出具的证明；（8）2001年12月1日的《药品管理法》；（9）1985年7月1日的《药品管理法》；（10）《药品监督行政处罚程序》第二十六条；（11）《福建省行政执法程序》第二十八条。

3.一审判案理由
福建省泉州市鲤城区人民法院根据上述事实和证据认为：被告作出的具体行政行为应证据确凿、适用法律法规正确、程序合法。被告泉州市药品监督管理局系依《药品管理法》的规定成立的药品监督管理行政机关，其有权依照法律、行政法规、规章的相关规定对报经其审批的药品研制和药品的生产、经营以及医疗机构使用药品的事项进行监督检查，并对应受处罚的违法单位或个人作出行政处罚。2001年12月1日颁布实施的《药品管理法》第十四条规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给药品经营许可证；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给药品经营许可证，凭药品经营许可证到工商行政管理部门办理登记注册。无药品经营许可证的，不得经营药品。”原告在未取得药品经营许可证的情况下经营药品，其行为违反了该条的规定，该事实原告予以承认。该法第四十八条第一款第（一）项规定“禁止生产、销售假药。有下列情形之一的，为假药：药品所含成分与国家药品标准规定的成分不符的”；第二款第（一）项规定“有下列情形之一的药品，按假药论处：国务院药品监督管理部门规定禁止使用的”。原告经营的药品中，安宫牛黄丸经鉴定机构鉴定和该药品所标示的生产单位证实，系不符合国家药品标准规定的假药，原告对此鉴定结论无异议；根据国务院1993年发布的《关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》、卫生部1993年发出的卫药发[1993]第46号、第53号《关于停止生产含犀牛角、虎骨成分中药制剂的通知》和《关于停止生产、销售含犀牛角、虎骨中成药的补充通知》及国家药品监督管理局于1999年发出药管市[1999]2号《关于对含有犀牛角、虎骨等成分的药品查处范围的通知》规定，对含虎骨成分的中成药停止生产和销售，对已经生产的部分，从1994年1月1日不得在市场上销售，仅限在医疗单位供国内患者使用，三年内用完为止。且凡包装上标有犀牛角和虎骨成分字样的，均按含有犀牛角和虎骨对待。原告明知虎骨酒系国务院及其药品监督管理部门规定禁止生产、销售和使用的药品而进行销售，其行为应以销售假药论处。依据《药品管理法》第七十三条、第七十四条的规定，未取得药品经营企业许可证经营药品的，依法予以取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；销售假药的，没收销售的药品和违法所得，并处销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款。该法第一百零一条规定：“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的，按照同类药品的市场价计算。”原告的上述违法行为违反了同一法律的不同规定，依法应分别作出处罚或者合并处罚，被告合并作出行政处罚，符合法律规定。上述事实有原告法定代表人吴某的陈述、被告的调查笔录、被告先行登记保存证物通知、物品清单、封存药品清单、部分药品销售单据、价格鉴定结论、药品质量鉴定结论、相关单位的协查证明为据。

4.一审定案结论
福建省泉州市鲤城区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：
维持被告福建省泉州市药品监督管理局作出的（泉）药行罚[2004]043号行政处罚决定。
案件受理费16 630.7元，由原告负担。

（三）二审诉辩主张
上诉人上诉理由：
1.原审法院认定事实错误。（1）安宫牛黄丸5件系王某寄存，有王某亲自签名的委托寄存合同书。（2）虎骨酒根据原有国家规定属于保健药酒，原审判决认定不妥。（3）根据津林政[2001]69号的规定，虎骨酒只有使用价值，没有流通价值，被上诉人委托的泉州市价格认证中心按市场销售价值作出鉴定违反定价规则。（4）被上诉人无权对上诉人有权经营的“生地黄”实施没收和罚款。（5）泉州市药品检验所隶属被上诉人管辖，没有检验资质，且所抽样检查的样品中有过期的安宫牛黄丸，出现质量不合格的鉴定结论并不奇怪。
2.原审对被上诉人行政处罚程序严重违法未依法作出认定。（1）被上诉人2004年9月15日才作出调查报告，而在此之前即2004年9月13日就已作出行政处罚。（2）经办人林宏志、黄丽萍没有取得行政执法资格。（3）本案已经过市检察院、市公安局及丰泽公安分局联合侦查并作出非法销售不能成立的结论，被上诉人却于2004年1月29日重新立案调查并作出处罚，没有法律依据。被上诉人编制了两个案号，且办理延期处罚的手续时已超过了法定时限要求。（4）听证程序违法。（5）被上诉人在听证后，加重处罚。（6）被上诉人使用过期票据。
3.原判适用法律错误。（1）被上诉人对上诉人作出处罚时并未告知关于生产、销售含犀牛角、虎骨中成药等相关规定作为处罚依据，原判依据该规定对本案的合法性进行审查明显适用错误。（2）上诉人的部分行为发生在2001年12月1日以前，原审认定被上诉人依据2001年12月1日实施的《药品管理法》对上诉人处罚正确，明显违反“法不溯及既往”的原则。
4.本案并没涉及财产标的数额，原审判定上诉人承担诉讼费16 630.7元不妥。
被上诉人同意一审判决，答辩理由：
1.原审认定事实正确。（1）上诉人提供的安宫牛黄丸寄存合同不具有真实性。（2）虎骨酒系国家禁止销售药品，且上诉人称是他人寄存的理由不能成立。吴某多次承认系向厂家购进，对于缺少部分，其承认由自己售出或赠送他人。（3）上诉人无权经营任何药品，包括“生地黄”。虎骨酒是国家禁止流通的药品，但禁止流通并不当然无流通价值，更不当然不能作价格鉴定。（4）泉州市药检所是泉州市唯一的药品检验机构，其作出的检验报告上诉人收阅后并无异议。
2.答辩人所作的行政处罚程序合法。（1）调查报告系在对上诉人作出处罚前作出的，标注的“9月15日”是归档人员的误笔，不存在“先处罚后调查”。（2）答辩人当时新成立，作为新设机构，其人员编制、行政执法资格证件等的到位需要一个过程。（3）答辩人对上诉人的违法行为重新立案调查符合法律规定；调查延期符合规定；听证程序合法，罚没款计算错误答辩人有权校正，并不存在加重处罚；答辩人所使用的票据是国家统一印制的，至今有效，不存在“冒充”的事实。
3.原审适用法律正确。上诉人的违法行为具有持续性，适用2001年12月1日实施的《药品管理法》等规定进行处罚正确。

（四）二审事实和证据
二审事实和证据同一审。

（五）二审判案理由
福建省泉州市中级人民法院经审理认为：被上诉人泉州市药品监督管理局作出行政处罚决定事实清楚，虽执法程序存在某些不足，且对上诉人泉州兴发贸易有限公司销售咳特灵胶丸行为适用2001年12月1日施行的《药品管理法》不妥，但这些存在的问题只是一些瑕疵，对处罚结果并没有产生实际影响。因此，本院认为，对被上诉人行政处罚决定应予维持。上诉人请求撤销原判的理由不足，本院不予采纳。被上诉人请求维持原判的主张，本院予以支持。原审法院判决维持被诉具体行政行为正确，应予以维持。

（六）二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16 630.7元，由上诉人泉州兴发贸易有限公司负担。

（七）解说
本案主要争议的焦点：
1.藿香正气软胶囊、虎骨酒、安宫牛黄丸等三项药品是上诉人向他人购买准备销售亦或是他人寄存的。
（1）关于藿香正气软胶囊、虎骨酒。被上诉人认定藿香正气软胶囊、虎骨酒是上诉人向他人购买准备销售的，理由是上诉人法定代表人吴某在2002年6月4日、6月14日、7月18日的调查笔录和7月23日的自述材料中，都明确承认藿香正气软胶囊、虎骨酒是向天津达仁堂制药厂购进，并已销售及准备销售的事实。其中虎骨酒是天津达仁堂制药厂以天津瑞祥生命保健品有限公司的名义销售给上诉人的。上诉人则认为藿香正气软胶囊、虎骨酒是由他人寄存，理由是天津中新药业达仁堂制药厂开具的75箱藿香正气软胶囊寄存于泉州的证明及天津瑞祥生命保健品有限公司开具的编号0061721虎骨酒1800瓶收据，可以证明是寄存。藿香正气软胶囊是寄存的还有达仁堂制药厂江永萍、王春刚的调查笔录可以相互印证。
本院认为，在2002年6月4日、6月14日、7月18日吴某的调查笔录和7月23日的自述材料中，吴某明确承认了藿香正气软胶囊、虎骨酒是向天津达仁堂制药厂购进，并已销售及准备销售的事实。所陈述的整个事实过程清楚、详细，特别是有关藿香正气软胶囊、虎骨酒购进的时间、厂家、数量、进货价格、销售对象、销售价格、获得的利润、如何联系、如何送货等等明确具体，且各份证据之间关于吴某的有关这一方面的陈述一致或基本一致。相反，上诉人虽于2002年10月17日的调查笔录及2004年8月27日的申请减轻处罚报告中改变陈述，称藿香正气软胶囊为天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂通过驻福建省的医药代表王春刚寄存于上诉人处，虎骨酒为天津达仁堂制药二厂王红星以天津瑞祥生命保健品有限公司的名义寄存，不是上诉人的药品，并且提出有相应证据可以证实。但是，从这些证据看，一方面，证明藿香正气软胶囊是寄存的天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂寄存证明和江永萍、王春刚的调查笔录的形成时间都是在案件被查获即2002年5月8日之后，而出具证明的单位及被调查人则是天津中新药业达仁堂制药厂及其工作人员，与本案存在一定的利害关系，因此这些证据的证明力较低。同时，王春刚在笔录中陈述的藿香正气软胶囊寄存数量是75件，寄存时间是2002年4月份，寄存过程是说该批藿香正气软胶囊本来是发送到漳州要卖给漳州医药站，因漳州医药站没有按协议履行付款，所以事先跟吴某联系就将藿香正气软胶囊运送到泉州吴某处寄存，并说明没有签订寄存协议。而在吴某2002年10月17日笔录中，吴某所说的寄存时间是2002年2月份，寄存数量是85件，寄存过程是由王春刚事先跟他电话联系好，再由王春刚从天津市托运到公司，由其签收入库，并由其出具公司的证明给王春刚。因此，主张寄存的两方当事人吴某和王春刚在表述寄存的时间、数量、过程不一致。而天津中新药业集团股份有限公司达仁堂制药厂2002年5月16日出具的寄存证明只有表述“寄存”，寄存的理由、经过没有表述，而在数量上是75件，也与吴某陈述不一致。江永萍的陈述也是只知道是寄存，其他不知道。另一方面，证明虎骨酒是寄存的证据除了吴某后来改变的陈述外，仅有天津瑞祥生命保健品有限公司盖章出具的一张收据，收据中的单位是泉州兴发贸易有限公司，摘要内容是：“虎骨酒500ml，1800瓶，寄存发票未开”，但是依常理看，出具收据的应该是上诉人，表明有收到这批药品，相反却是出货方天津瑞祥生命保健品有限公司出具的，且表述寄存应该是寄存协议而不应是寄存发票。因此，这张收据的可信度不高，证明力较低。另外，需要明确的是，不管是吴某改变陈述之前还是之后，都承认藿香正气软胶囊10件销售给福建省地方药品经营站，虎骨酒198瓶销售到汕头医药集团公司药品经营部，其他855瓶虎骨酒送给亲戚朋友，这可以说明吴某对这两项药品都具有相应的处分权。因此，通过对上述证据的综合分析比较，被上诉人认定藿香正气软胶囊、虎骨酒是上诉人向天津达仁堂制药厂购进并准备销售的事实、理由较为充分、可信、有说服力，本院认为应可采信。上诉人认为藿香正气软胶囊、虎骨酒是寄存的理由不足，不予支持。
（2）关于安宫牛黄丸。被上诉人认定安宫牛黄丸是购进的，理由是吴某在2002年6月4日调查笔录中，承认是在2001年4月份左右向厂家购进的，共5件；在2002年10月17日，承认除了藿香正气软胶囊、虎骨酒外，其他药品都是其本人的。上诉人则主张安宫牛黄丸是由王某寄存，并提供王某代徐振中与吴某2001年1月5日签订的委托寄存合同书。
本院认为，吴某在2002年6月4日和2002年10月17日调查笔录中都明确承认安宫牛黄丸是购进的，在其他几次笔录、自述材料、申请减轻处罚报告书中也一直没有否认，甚至在后来的笔录及申请减轻处罚报告书中吴某有改变陈述，但改变的只是藿香正气软胶囊、虎骨酒等两项药品，对安宫牛黄丸是寄存的问题吴某从来没有提出，更没有说明有一份寄存合同书。上诉人只是到了2004年9月10日的听证过程中，才提供寄存合同书并主张是王某寄存。也就是说，该份寄存合同书是在案件被查获的两年多后才提供的，如果该份寄存合同书是真实存在的，安宫牛黄丸涉及的金额达17万元之多，吴某在接受调查两年多时间为什么不提出，而是到2004年听证时才提供并主张寄存，不符合逻辑和情理。因此，综合分析，被上诉人认定安宫牛黄丸是购进的理由比较可信、充分。上诉人虽有提供寄存合同书，但该寄存合同书的真实性、可信度不高，不予采纳。
2.上诉人对所涉及的生地黄是否有经营权。
被上诉人认定生地黄是药品，上诉人没有药品经营许可证，不能经营生地黄。上诉人认为生地黄是药品没错，但根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的规定，生地黄也是保健食品，其有经营保健食品的经营权，上诉人可以经营生地黄。
本院认为，生地黄只是药品，不是保健食品，上诉人无权经营。上诉人经营的生地黄是中药材，根据《药品管理法》规定，中药材是药品。《药品管理法》第十四条规定，开办药品零售企业，经营药品需要药品经营许可证；第二十一条规定，城乡集市贸易市场可以出售中药材，国务院另有规定除外。根据上述规定，经营中药材的零售企业，只有具有药品经营许可证或在城乡集市贸易市场才能经营中药材，除国务院另有规定。而上诉人并不具备这两种情况。另外，根据卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》的规定，生地黄是属于“可用于保健食品的物品”，这里的意思是指生地黄是可用于保健食品的原料，而不是生地黄就是保健食品。因此，上诉人根据该通知主张生地黄是保健食品的理由没有依据。被上诉人认定上诉人不能经营生地黄的事实清楚，本院予以确认。
3.安宫牛黄丸、虎骨酒是否为假药，认定假药部分的行政执法程序是否合法。
被上诉人认定安宫牛黄丸、虎骨酒是假药，并提供泉州市药品检验所药品检验报告、北京同仁堂股份有限公司关于安宫牛黄丸是假药的复函以及国务院《关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》等规范性文件，并认为其执法程序合法。上诉人认为，假药部分被上诉人在听证前没有告知，上诉人丧失知情权和申辩权。另外，安宫牛黄丸已超过5年的保质期限，不符合规定正常，且对安宫牛黄丸是否是当时被封存的持有异议。虎骨酒只具有保健功能，不是药品，经天津市林业局批准，天津瑞祥生命保健品有限公司有权处分。
本院认为，虎骨酒是国家禁止销售的假药，事实清楚。根据《国务院关于禁止犀牛角和虎骨贸易的通知》[国发（1993）39号]第一条规定，凡包装上标有犀牛角和虎骨字样的，均按含有犀牛角和虎骨对待。第三条规定，取消犀牛角和虎骨药用标准，今后不得再用犀牛角和虎骨制药，对已生产出的犀牛角和虎骨成分的中药成方制剂，必须自本通知发布之日起半年内即1993年11月29日内查封，禁止出售。依照该通知，虎骨酒自1993年11月29日，不得出售。根据《药品管理法》第四十八条第二款第（一）项规定，国务院药品监督管理部门规定禁止使用的，按假药论处。因此，被上诉人认定上诉人的虎骨酒是假药，事实清楚。上诉人认为虎骨酒只具有保健功能，不是药品，并且有权经营理由不足，本院不予支持。
根据泉州市药品检验所的药品检验报告，安宫牛黄丸不符合国家药品标准规定，同时根据北京同仁堂股份有限公司的复函也进一步证实上诉人的安宫牛黄丸是假冒的。因此，根据《药品管理法》第四十八条第一款第（一）项规定，上诉人的安宫牛黄丸是假药，被上诉人认定安宫牛黄丸是假药事实清楚。上诉人认为安宫牛黄丸不符合规定是因超过保质期限的理由不足，不予采纳。至于上诉人对安宫牛黄丸是否是当时被封存的持有异议，应该说被上诉人在抽样送检时程序上存有瑕疵，但上诉人在知道鉴定结果后，并未提出该异议，也没有要求复检，只是认为超过保质期限，因此对上诉人的该异议，本院不予采纳。
虽然被上诉人对假药部分事先没有告知上诉人，程序上存在不足，但在听证过程中被上诉人有提出认定假药部分，在程序上并没有剥夺上诉人的陈述、申辩及听证权。因此，对假药部分事先没有告知这一程序问题，综合案件具体情况，被上诉人实际上没有剥夺上诉人的陈述、申辩及听证权，只能认为是程序上存在瑕疵。
4.关于虎骨酒能否作价格鉴定。
上诉人认为虎骨酒只有使用价值，没有流通价值，价格鉴定结论按市场销售价值对虎骨酒作出鉴定违反定价规则。被上诉人认为，虎骨酒是国家禁止流通的药品，但禁止流通并不当然是无流通价值，更不当然不能作价格鉴定。
本院认为，虎骨酒虽属国家禁止流通物，但不应因禁止流通而否定其应有的价值，其仍然有一定的价值。同时，根据《药品管理法》第一百零一条的规定，涉及的货值金额是以违法生产、销售药品的标价计算，没有标价的，按照同类药品的市场价格计算。因此，泉州市价格认证中心可以依市场价对虎骨酒作出价格鉴定。从另外角度看，只有认定其具有价值，对销售虎骨酒的违法行为进行行政处罚才能达到预期的目的、效果。另外，价格认证中心作出的价格鉴定结论依法有效，上诉人对结论不服，可以在行政执法程序或诉讼阶段提出重新鉴定，但上诉人并没有提出。对上诉人的该理由，不予采纳。
5.被上诉人对上诉人销售咳特灵胶丸行为适用2001年12月1日施行的《药品管理法》进行处罚是否正确。
上诉人认为咳特灵胶丸销售行为发生在2001年12月1日《药品管理法》施行之前，根据“法不溯及即往”，对该行为的处罚适用2001年12月1日施行的《药品管理法》不正确。被上诉人认为，上诉人销售咳特灵胶丸行为与其他销售药品行为存在连续性，是一种连续行为，其他销售药品行为发生在《药品管理法》之后，因此可以适用2001年12月1日施行的《药品管理法》。
本院认为，上诉人销售咳特灵胶丸行为是一种独立的行为，不是连续行为，被上诉人对上诉人销售咳特灵胶丸行为适用2001年12月1日施行的《药品管理法》进行处罚不当。被上诉人认定上诉人销售药品共有三批，价值20 478.64元，其中2001年10月12日销售咳特灵胶丸的行为在时间及对象上都跟销售其他两批药品的行为不存在任何关联，因此不是一种连续行为，而是一种独立行为。这一行为发生在2001年12月1日《药品管理法》施行之前。根据最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的规定，一般情况下，实体问题适用旧法，因此对该行为的处罚应适应1985年7月1日施行的《药品管理法》及其《实施办法》。但鉴于被上诉人对该行为是处于二倍的罚款，这一处罚幅度并不违反1985年7月1日施行的《药品管理法》及其《实施办法》的规定，因此，被上诉人适用法律虽有不当，但对结果并没有产生影响，本院认为不应因此而撤销被上诉人的处罚决定。
6.其他问题。
（1）上诉人认为，被上诉人于2004年9月15日作出调查报告，但在2004年9月13日就作出行政处罚，违反先调查后处罚的程序规定。本院认为，调查报告落款时间2004年9月15日是笔误，在2004年9月10日听证过程中，被上诉人已出示了该报告，说明报告在听证前已经形成，因此不违反先调查后处罚的程序规定。
（2）上诉人认为，案件经办人林宏志、黄丽萍没有取得行政执法资格，就参与案件查处，属程序违法。本院认为，林宏志在2002年5月8日之后参与本案调查，到2002年9月份才取得执法资格，而黄丽萍则没有取得行政执法资格，鉴于被上诉人是2001年10月才成立的新设机构，其执法资格证件办理的到位需要一个过程，且案件调查时都有一名具有执法资格的人员参与，因此该两人参与案件调查程序虽存在问题，但只能认定是程序上的瑕疵。
（3）上诉人认为，被上诉人于2004年1月29日重新立案调查没有法律依据，且办理延期超过法定时限。本院认为，公安机关经过一年多的侦查，后以证据不足退回被上诉人处理，被上诉人在原来案件结案后重新立案并没有违反有关规定。在办理延期方面，被上诉人都有经过法定办延手续，其延长的期限也没有违反《福建省行政执法程序规定》、《药品监督行政处罚程序》的规定。
（4）上诉人认为，被上诉人在听证后，加重没收15.01元、罚款31.28元，违背了“不得因申辩而加重对行政相对人的处罚”原则的精神。本院认为，该两项数额并不属加重处罚，而是被上诉人在听证后对原来数额计算错误的纠正，因此并不违法，上诉人的理由不能成立。
（5）上诉人认为，本案没有涉及财产标的数额，原审判定上诉人承担诉讼费16 630.7元不妥。本院认为，本案涉及有争议金额的，根据《人民法院诉讼收费办法》第五条的规定，应按财产案件收费标准交纳。上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（福建省泉州市中级人民法院　黄少鸿）