1.判决书字号
一审判决书：福建省南靖县人民法院（2004）靖民初字第427号。
二审判决书：福建省漳州市中级人民法院（2005）漳民终字第382号。

2.案由：山林转包合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：张某，男，汉族，农民。
委托代理人（一、二审）：张金娥，芗城区金辉法律服务所法律工作者。
委托代理人（一审）：孙丽芳，芗城区金辉法律服务所法律工作者。
被告（被上诉人）：陈某，男，汉族，农民。
委托代理人（一、二审）：蔡鸿明，福建泾渭律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：陈某1，汉族，干部。
第三人：南靖县龙山镇平重村委会，住所地：平重村。
法定代表人：吴某，主任。
第三人：南靖县龙山镇平重村第三小组，住所地：平重村。
代表人：苏某，组长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省南靖县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴西金；审判员：郑玮、林建通。
二审法院：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱火钟；代理审判员：张海泉、林银木。

6.审结时间
一审审结时间：2005年3月7日。
二审审结时间：2005年7月25日。

1.一审诉辩主张
原告诉称：被告陈某于1990年元月1日与第三人平重村第三小组签订了土地承包经营合同，承包时间为30年。1991年10月，经发包方平重村第三小组同意，被告陈某将其承包的龙山镇平重村“畓后”山林转包给我，并签订了转包合同，且村委会在合同书上盖章认可。合同签订后，原告依约定向第三人平重村第三小组年交承包金250元。14年来，被告对原告承包地开发种植至经营、管理、收益、处分等行为，从未有异议。时至2003年，被告为达到另一目的，与原告协商不成，借原告在另一案件中对龙山派出所询问时说的一句：“我是陈某雇请的山林看管人”为依据，否认1991年10月间，三方签订的转包合同。原告请求依法判令，原、被告、第三人平重村第三小组共同签订的转包合同有效。
被告辩称：被告与第三人平重村第三小组于1990年元月1日签订的山林承包合同属实。但被告未与原告签订任何合同，原告称经第三人平重村第三小组同意转包“畓后”山林承包权不属实。原告是被告雇请的看管人员，承包金是被告交纳，是被告委托原告交纳的。且原告是外来人员，不是平重村村民，依法律规定，如要转包，应经三分之二以上村民同意，并报乡（镇）政府同意，合同才能生效。据此，请求判令驳回原告诉讼请求。
第三人平重村委会辩称：原告提供的二份合同，村委会没有，该合同右上角加盖村委会公章是否是村委会印章我不敢确认，当时任第三小组组长何某说没有转包。现村委会只有1990年元月1日被告与第三小组签订合同书的复印件1份。
第三人平重村第三小组辩称：原告提供的二份合同，第三小组没有，第三小组现只有1990年元月1日被告与第三小组签订合同书复印件1份，如果有转包，应由村民开会研究。

2.一审事实和证据
福建省南靖县人民法院经审理查明：1982年9月30日，南靖县政府核发了“科字坑湖（又名畓后）”149亩的林权证，确认“科字坑湖”林权单位是龙山镇平重村平重小队（第三小组），山权单位是龙山镇平重村委会。1990年元月1日，被告陈某与第三人平重村第三小组签订承包“畓后”山林经营管理合同书，该合同约定了承包时间从1990年元月1日起至2029年12月31日止，年交承包金250元等7项事项。上述事实，本案当事人均无异议。原告称原、被告及第三人平重村第三小组于1991年10月签订了诉争标的转让合同，并提供了1990年元月1日被告与第三人签订的诉争林地承包合同书，上述二份合同书右上角均加盖第三人平重村委会公章，但未见第三人平重村委会明示的意见。被告否认有1991年10月签订转包合同的事实，认为村委会加盖印章应要明确表示，盖在右上角与通常做法不相符合，且时任第三小组组长何某已明确表示没有转包行为，该份证据不能作为定案依据。两个第三人在庭审上也明确表示不知道有转包行为，对原告提供两份合同加盖村委会公章事宜未表示意见。但提供的书证，即1990年元月1日被告与第三人平重村第三小组签订的诉争林地合同书（复印件）的右上角却注明：“转让同乙方陈某合同书转给丙方张某承包，按此份合同为准”。2003年9月15日，本院（2003）靖刑初字第134号刑事判决书中本院查明部分认定本案诉争林地承包者是被告陈某；2004年4月23日本院（2004）靖民初字第278号民事判决书中本院查明部分认定本案诉争林地实际经营者是原告张某。原告提供2004年4月3日，平重村第三小组村民苏某1、何某、苏某2等13人出具书证，书证载明：“同意陈某把其向龙山镇平重村第三小组承包的‘科字坑湖（畓后）’149亩山地转包给张某。”被告提供2004年4月10日，同年5月1日，苏某1、何某、苏某2等10人（原具写书证13人中的10人）分别出具书证，书证载明：“本人于2004年4月因受到张某的欺骗（欺骗说签名就可以分钱），本人在张某提供的一份材料上（内容本人不清楚）签名。现特此声明，我的签名是被张某欺骗的，不是我的真实意思表示，是无效的，应当作废。”另一证人何某（1961年至1998年间任平重村第三小组组长）于2004年4月17日出具书证证明：“我组同意陈某将地名畓后（科字坑湖）一片林地（149亩）转包给张某。”原告为主张转让合同真实性提供两个第三人及何某书证，证明从1991年至2003年间，原告均按转让合同约定，以原告名字交纳诉争林地的承包款，每年250元，原告还出具交纳2004年度承包金票据，但提出部分原始票据被被告儿子陈某1骗去。被告认为，林地承包金是被告委托原告去交纳的，原告只是被告雇请的看管人。两个第三人对原告以其名字交纳款项的事实没有异议。举证期间，被告提供两份公安机关的询问笔录，一是龙山森林派出所干警于2003年3月1日询问本案原告张某的询问笔录，要证明原告张某已自认诉争林地承包人是被告陈某，原告张某是被告雇请的看管人；二是龙山森林派出所干警于2003年5月20日询问平重村林业员陈金全的询问笔录，陈金全证实“我村村民陈某有向我村平重组（第三小组）承包一片林地，即‘畓后’林地进行经营管理，时间大概是在1990年之前……”被告还提供“靖龙采字（2004）03号”林木采伐许可证，证明领证人是被告陈某，陈某是诉争林地的承包人。原告对被告提供“张某的询问笔录”形式来源无异议，但认为因盗伐者是其舅子，故借用被告的名义，是因法律知识有限导致的，是不真实的陈述；对陈金全询问笔录的真实性和合法性无异议，认为该证言已明确证明是1990年以前诉争林地是被告承包的，而1990年以后他就不知道，该证言是实事求是的；对采伐证的真实性无异议，但是否合法提出异议，认为被告在办理采伐证期间，原、被告已发生矛盾，是被告采取不当手段取得的。第三人平重村委会对“询问笔录”表示不清楚，对采伐证事项无异议。第三人平重村第三小组对询问笔录及采伐证的事实无异议。2004年7月2日，本案第一次开庭，庭审中，被告对原告提供的1991年10月签订的合同有异议，要求对陈某的签名进行鉴定，但又未在本院要求的期间内预交鉴定费，第二次开庭时，被告自述因举证责任在于原告，固放弃鉴定的申请。2004年8月10日，针对被告提供证据，提出对何某印章进行鉴定。合议庭同意原告申请后，将原告提供的1990年元月1日被告与第三人平重村第三小组签订合同书（原件），1991年10月间原、被告、第三人签订的转让合同书（原件）及何某在本案审理期间出具的4份书证（均盖章）和本院调查笔录中盖章作为检材送交漳州市中级人民法院司法技术鉴定处鉴定。依鉴定机关要求，本院于2004年9月3日要求何某提供印章，但何某称2004年8月28日到龙山镇政府办理五保户手续时印章不慎丢失。2004年10月19日，司法技术鉴定处作出鉴定书，结论：“1991年10月南靖县龙山镇平重村第三小组（甲方）、陈某（乙方）、张某（丙方）《合同书》壹份与1990年元月1日平重村第三小组（甲方）、陈某（乙方）签订的《合同书》壹份，甲方印章‘何某’印文是同壹枚所盖的印文。”上述事实有当事人陈述、当事人各自提供的书证及司法技术鉴定处作出的鉴定书等证据所证实。

3.一审判案理由
南靖县人民法院根据以上事实和证据认为：原、被告及第三人诉争林地转包合同是否真实有效的举证责任在于原告。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《证据规定》第五条第一款规定，在合同是否成立发生争议，如被告、第三人否认双方曾订立合同，应由原告对产生合同权利义务关系的事实，即与被告、第三人订立合同的事实负举证责任。原告为证明合同的成立，提供1990年1月1日被告与第三人平重村第三小组签订的诉争林地转包合同书及1991年10月原告与被告、第三人平重村第三小组签订的诉争林地转包合同书，但被告及两个第三人均否认有转包诉争林地的事实；原告提供平重村第三小组村民苏某1、何某、苏某2等13人出具的证言证词，要证明平重村第三小组部分村民同意诉争林地转包的事实，但因证人无出庭，且未说明无法出庭的原因，无法确认其真实性，不予认定。原告要求对何某的印章真实性进行鉴定，但鉴定机关未参照其他检材，仅对原告提供的两份合同书中“何某”印章一致的认定，不能作为定案依据。原告提出14年来是以其名义交纳承名款，尽管该事实两个第三人未予否认，但被告认为是被告委托原告去交纳的，且部分交费票据在被告手中，虽原告提出部分交款票据被被告儿子陈某1骗去，但又未提供证据证明被骗的事实。原告主张诉争林地转包合同成立，该主张与原告向公安机关陈述又自相矛盾。2003年3月1日，原告因它案在接受公安机关询问时，已自述本案诉争林地承包人是陈某，原告张某是被告陈某雇请的看管人。因本案证明诉争林地转包合同成立的举证责任在于原告，在被告及两个第三人不承认的情况下，举证责任，即证明转包合同成立的举证责任仍应由原告完成，现原告所举的上述证据，不足于认定诉争林地转包合同成立，应承担举证不能的法律后果。

4.一审定案结论
福建省南靖县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第五条第一款的规定，判决如下：
驳回原告张某要求确认原告张某、被告陈某、第三人南靖县龙山镇平重村第三小组共同签订的“科字坑湖”林地转包合同有效的诉讼请求。
案件受理费50元，鉴定费340元，由原告张某负担。

1.上诉人张某诉称：（1）其向一审法院提交的证据足以证明本案讼争山林的转包合同成立。1）本案转包合同的签订来源于陈某与平重村第三小组签订的承包合同，陈某正因为对讼争山林有承包权，所以才有权转包，且平重村委会在两份合同上都加盖公章，说明平重村委会已经默认了陈某与其的转包行为，一审判决书载明“两个第三人对原告提供两份合同加盖村委会公章事宜未表示意见”，即说明平重村委会和第三村民小组认可了陈某与其的转包行为，无须在合同上载明明示的意见。2）一审判决载明两个第三人提供的书证，即1990年1月1日陈某与原审第三人平重村第三小组签订的合同的右上角却注明“转让同乙方陈某合同书转给丙方张某承包，按此份合同为准”，该事实说明两个原审第三人实际上认可了本案的转包行为，并且陈某在2003年3月1日交给龙山林业派出所的合同书右上角同样有“转让同乙方陈某合同书转给丙方张某承包，按此份合同为准”，左下方有陈某的签名和手指印，该合同内容与其提供的打印的合同内容完全一致，只是手写合同上组长印章不是何某。3）一审判决查明部分载明2004年4月23日（2004）靖民初字第278号民事判决书从原告与被告之子陈某1于2003年8月8日订立的协议书，被告实际上也承认了原告是经营者，该判决是生效判决，足以印证上诉人提出的转包合同成立的事实存在。4）一审查明部分载明2004年10月19日司法技术鉴定处作出鉴定书，结论为1991年10月平重村第三小组、陈某、张某合同书一份与1990年1月1日平重村第三小组、陈某签订的合同书一份甲方印章“何某”印文是同一枚所盖的印文，但又在“本院认为”部分认定鉴定结论不能作为定案的根据。对此，其认为，陈某在一审审理时对1990年1月1日自己与平重村第三小组签订承包合同的事实是认可的，且也认可其举证的1990年1月1日与平重村第三小组签订的承包合同的真实性，陈某与平重村第三小组签订的承包合同就盖有何某的私章，既然陈某已经认可承包合同的真实性，也就是认可了承包合同上何某私章的真实性，那就说明鉴定书上载明的两份合同书系同壹枚何某私章所盖的鉴定结论并无不当，足以印证本案转包合同的真实性。5）其向一审法院提交的平重村委会出具的证实其交纳11次承包金的证明以及由平重村第三小组第一任组长何某、第二任组长苏某3、第三任组长苏某4出具的收据三张也足以印证本案转包合同的成立和印证平重村委会以及平重村第三小组均认可本案的转包行为。上述事实说明，其在一审已经完成了自己的举证责任，其提供的证据足以证明本案讼争林地转包合同成立，且原审第三人提供的证据和原审法院调取的（2004）靖民初字第278号民事判决书以及本案的印章鉴定结论也足以印证本案转包合同成立，其又年年按时向平重村第三小组交承包金，因此，原审判决认定其所举证据不足于认定讼争林地转包合同成立是错误的。（2）其与陈某以及平重村第三小组签订的承包合同合法有效，法院应予以确认。1）其在本案取得山林转包经营权的前提是基于陈某已经先取得转包林地的承包权，且其取得转包经营权已经经过平重村委会和平重村第三小组的认可，转包经营权的来源合法。2）从1991年转包至今，其年年按时向平重村第三小组交纳承包金，从不拖欠。且从1991年至今，平重村第三小组也从未向其提出过异议。3）其取得转包经营权的行为符合《农村土地承包法》关于土地承包经营权流转的有关规定，于法有据，转包合同合法有效。4）陈某在一审期间申请对转包合同上陈某三字做文字鉴定，后来陈某放弃鉴定，其向二审申请对陈某三字做文字鉴定。上诉请求：撤销原判，改判确认其与陈某、平重村第三小组共同签订的山林转包合同有效。

2.陈某答辩称：其与原审第三人平重村委会并无签订合同书，张某主张1991年10月的合同书是基于1991年1月1日的合同书未提供证据证明。其与张某未签订任何合同，不存在转包的事实，张某提出转包得到两个原审第三人认可没有事实依据，相反，原审法院对何某的询问笔录证明平重村第三小组并未将山林转包给其他人；中级法院对何某印章的鉴定未参照其他检材，仅对张某提供的两份合同书中“何某”印章一致的认定，不能作为定案依据。张某是其雇请的看管人员，张某在接受公安机关询问时的陈述属自认，张某没有证据推翻其自认，故张某主张转包不能成立。《农村土地承包法》是2003年实施，由于该法无溯及力，张某认为转包符合《农村土地承包法》，理由不能成立。张某向二审申请对陈某三字做文字鉴定，已经超过举证期限。张某与陈某12003年8月8日协议书是陈某1而不是陈某签订的，主体不同，该协议书不是新证据，与本案无关。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。