1.判决书字号
一审判决书：福建省泉州市丰泽区人民法院（2005）丰民初字第2206号。
二审判决书：福建省泉州市中级人民法院（2005）泉民终字第1178号。

2.案由：肖像权纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：莫某，男，1960年12月2日出生，汉族，香港籍居民，住香港九龙。
委托代理人（一、二审）：朱波，上海凯利律师事务所律师。
被告（上诉人）：广东省中山市美多化妆品有限公司（以下简称美多公司），住所地：广东省中山市。
法定代表人：张某，该公司董事长。
委托代理人：冼明福，广东环粤律师事务所律师。
被告（上诉人）：泉州新华都购物广场有限公司（以下简称新华都），住所地：福建省泉州市丰泽区。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人：许金利、程浩，福建大中律师事务所律师。
被告（上诉人）：厦门康纳利商贸有限公司（以下简称康纳利公司），住所地：厦门市湖里区火炬2路35号201。
法定代表人：庄某，该公司经理。
委托代理人：李爱河、林华平，福建泉南律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省丰泽区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：庄源美；审判员：杨伟、张丽娥。
二审法院：福建省泉州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈鹏腾；审判员：陈灿彬、陈美雅。

6.审结时间
一审审结时间：2005年3月28日。
二审审结时间：2005年8月8日。

1.原告诉称：2000年11月间，广州集思堂广告传播有限公司与诚信娱乐发展有限公司签订一份广告合约，约定集思堂广告传播有限公司聘请诚信娱乐发展有限公司成员即原告莫某为被告美多公司生产的“雨倩洗发水”拍摄一辑平面广告，广告酬金为200000元港币，合约期限自2001年1月1日起至2001年12月31日止。2001年6月，被告美多公司、RICHCOME CONSULTANTS LIMITED及原告签订一份洗发水广告协议，约定原告为被告美多公司生产的“雨倩洗发水”拍摄电视广告，被告美多公司为此支付给原告酬金人民币210 000元。2004年4月28日，原告在被告新华都商场购得挂有原告肖像广告吊牌的被告美多公司生产的产品，根据所购产品保质期可以看出，被告美多公司在广告合约约定的期限届满后，未经原告许可一直在经营活动中持续使用原告的肖像3年。由于原告系香港知名电影演员，被告美多公司未经原告许可，在其经营活动中使用原告肖像为其产品作宣传，导致原告不能接拍同类产品的广告，给原告造成较大的经济损失，被告的行为侵犯了原告的肖像权，请求判令：（1）被告立即停止对原告肖像权的侵害；（2）被告在福建省省级报纸上公开承认其侵权行为并赔礼道歉；（3）被告赔偿原告律师费人民币50000元、广告酬金损失港币600000元即折合人民币636000元、公证费1440元、调查取证费人民币7929.40元等各项经济损失合计人民币695369.40元。

2.被告美多公司辩称：本被告公司规模小，产品利润微薄，挂有原告肖像广告吊牌的雨倩牌洗发露仅在被告新华都销售，数量不多，影响小；另本被告所使用的广告吊牌是广告合约期间剩余的处理品，主观上并无恶意，对原告的肖像权没有造成严重的后果，对原告的形象也没有造成负面影响。原告诉称本被告持续使用原告肖像3年和由于本被告的行为直接导致其不能接拍同类产品广告缺乏事实和法律依据，且原告也没有证据证明其拍摄收入由于本被告的行为而减少，现原告以广告酬金作为损失标准要求被告赔偿人民币60多万元不合理，原告要求被告承担律师费、公证费及调查取证的费用同样缺乏法律依据，请求驳回原告不合理的诉讼请求。

3.被告新华都公司辩称：侵权产品系本被告向被告康纳利公司合法购买，根据我国《合同法》第一百五十条的规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得对买卖标的物主张任何权利的义务，故买卖合同的买主不负有审查标的物是否存在权利瑕疵的义务。因此本被告作为商品的买方没有审查商品是否侵犯他人肖像权的法定义务，本被告在不知情的情况下销售带有原告肖像的商品，不构成侵权。本被告直至接到法院的应诉通知书才知道被告康纳利公司的产品侵犯了原告的肖像权，接到应诉通知书后，本被告立即停止了对侵权产品的销售，有效地防止了侵权产品的扩散。在此之前，本被告从未接到原告任何侵权通知，是在毫不知情的情况下销售侵权产品的，不构成侵权。从保护交易安全的角度出发，本被告在不知情的情况下，买入侵权产品并销售，其行为不构成侵权。原告在先允许被告美多公司使用其肖像的行为，也足以使善意第三人误认为美多公司有权使用原告肖像权。本被告不存在侵权故意的事实，请求驳回原告对本被告的诉讼请求。

4.被告康纳利公司辩称：本被告只是销售雨倩系列产品的中间商，在销售过程中，本被告并未用任何人的肖像对该产品作过任何广告宣传，因此没有实施侵权行为。作为中间销售商，本被告只对产品的质量负有审查义务，厂家对其产品进行肖像广告的发布和宣传是否侵犯他人的权利，本被告没有任何法律上的审查义务，不存在任何过错，因此本被告不存在侵权行为，对本案不必承担民事责任。

1.二审诉辩主张
上诉人美多公司上诉称：（1）其仅以广告吊牌的形式使用了被上诉人莫某的肖像，并且挂有广告吊牌的“雨倩”品牌洗发水产品仅在泉州新华都销售，数量不多，影响范围不大，所使用的广告吊牌是广告合约期间剩余的处理品，上诉人主观上并没有恶意，一审法院以广告合约中所约定的广告酬金来确定赔偿数额缺少事实和法律依据。（2）被上诉人莫某调查取证的费用并非由侵权行为而产生，其范畴属于被上诉人莫某委托代理提起诉讼所发生的费用，应由被上诉人莫某的代理律师从收取的诉讼代理费中支出。（3）上诉人的行为对被上诉人莫某肖像权并没有造成负面影响和严重的后果，一审法院判决上诉人在《福建日报》上公开登报向被上诉人莫某赔礼道歉依据不足，请求依法改判。
上诉人新华都上诉称：侵权商品系上诉人从康纳利公司合法购得，上诉人是善意第三人，主观上不存在过错，也没有审查商品是否侵犯他人肖像权的法定义务，且被上诉人莫某在先允许美多公司使用其肖像的行为，也足以使上诉人误认为美多公司有权使用其肖像。一审法院认定上诉人存在侵权，违反法律规定。请求依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
上诉人康纳利公司上诉称：上诉人对美多公司的商品是否侵犯他人的肖像权并不知情，主观上没有侵权的故意，行为上也没有构成侵权，依法不应承担民事赔偿责任。且根据《合同法》规定，美多公司应对其商品承担质量和权利担保，上诉人作为销售者没有义务对生产者发布的广告是否侵犯他人的权利进行审查。上诉人在知道所销产品已侵犯他人的权利后，立即停止销售，防止了侵害的扩大。请求依法改判。
被上诉人莫某辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

2.二审事实和证据
福建省泉州市中级人民法院二审查明的事实和认定的证据与一审法院相同。同时查明，二审期间，上诉人新华都未在法定期限内预交二审案件受理费。

3.二审判案理由
福建省泉州市中级人民法院经审理认为：（1）关于美多公司是否存在主观上的故意或过失问题。《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”其中的肖像权就是公民以在自己肖像上所体现的利益为内容的人格权。与其他人格权相比，肖像权的客体本身具有一定的财产利益因素，即可因使用而产生经济利益，在肖像的人格利益上，有精神利益，也有财产的利益，是自然人的人格标识，其基本内容包括制作专有权、使用专有权、利益维护权，也就是说，肖像权人既可以对自己的肖像权进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，以营利为目的，擅自使用其专有的肖像。基于肖像权所具有的专属性、独占性，肖像权仅在法律规定的范围内可进行合理使用，即法律规定的阻却违法事由，包括为社会公共利益而使用肖像的行为、为公民本人利益而使用肖像的行为、为社会新闻报道而使用肖像的行为、为记载特定公众活动，使用参与者肖像如善意使用政治家及社会明星肖像的行为等。本案中，上诉人美多公司系具有营利性质的法人单位，其在与被上诉人莫某的使用肖像广告合约期限届满后，未经被上诉人莫某同意，继续在其生产、销售的雨倩洗发露产品包装上使用了被上诉人莫某的肖像，该行为属于从事与其经营相关的宣传活动，显然具有营利目的，不属于法律许可的合理使用肖像行为。上诉人美多公司在使用被上诉人莫某肖像时主观上存在着故意，侵犯了被上诉人莫某的肖像权，应承担相应的民事责任。
因侵犯肖像权的赔偿标准问题法律并没有明确的规定，原审法院参照双方广告合约中对使用肖像广告酬金的约定并考虑被上诉人莫某的社会知名度及侵权人的侵权行为的过错程度和可能给上诉人带来的经济利益来确定赔偿数额并无不当。上诉人美多公司主张其主观上不存在故意，不应支付给被上诉人莫某250000元侵犯肖像权的赔偿金缺乏依据，不予采纳。
（2）关于康纳利公司的行为是否构成共同侵权，应否承担部分连带赔偿责任问题。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”本案诉争的侵犯被上诉人肖像权的商品标识是附着于美多公司所生产的产品上，即该商品标识属于上诉人美多公司生产的产品的一个组成部分，也就是说该行为系美多公司所为。上诉人康纳利公司和新华都并没有在其如装饰橱窗、销售广告、店堂促销告示等经营销售活动中使用被上诉人莫某肖像的行为。因此，首先本案上诉人康纳利公司和新华都并未实施侵犯被上诉人莫某肖像权的行为，也没有与生产商美多公司有共同侵犯被上诉人肖像权的故意。其次，确定当事人具有某项义务或者承担某项义务必须有法律规定或者双方当事人的合同约定。但是，目前我国法律、法规、部门规章并没有规定产品销售商对产品本身的标识是否侵犯他人的肖像权负有审查的义务，被上诉人请求上诉人康纳利公司和新华都承担因上诉人美多公司侵犯其肖像权而应承担的民事责任缺乏相应的法律依据。况且被上诉人与上诉人美多公司曾签订过肖像权使用许可协议，被上诉人在先允许美多公司使用其肖像的行为，也足以使销售商误认为美多公司有权使用被上诉人的肖像，且被上诉人在与美多公司的合约期限届满后，从未以任何方式在相关媒体进行过公示。再次，作为产品的销售商，其销售的商品可能是大量的，要求其对每一个商品从内在质量到外在包装中可能涉及的每一项权利都与生产商一起承担连带责任，一方面超出了销售商本身的知识、技术等认知能力，另一方面对销售商而言也是不公平的。据此，本院认为，上诉人康纳利公司和新华都不具有实施侵权行为的法定构成要件，被上诉人请求他们承担赔偿责任缺乏依据。康纳利公司的上诉理由成立，予以采纳。新华都虽未按规定预交二审案件受理费，应按自动撤回上诉处理，但原审判决对新华都和康纳利公司的行为是否构成侵犯被上诉人肖像权的性质认定有误，本院依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条的规定予以纠正。
（3）关于调查取证的费用及登报范围问题。《民法通则》第一百二十条规定侵害肖像权应承担的民事责任方式包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失，其目的在于惩诫侵权人，抚慰受害人，教育社会。本案调查取证的费用是被上诉人莫某为制止侵权行为而产生的合理支出，也应当视为被上诉人制止上诉人美多公司的侵权行为，维护自身合法权益的必要支出，是由于侵权行为造成被上诉人的额外的经济损失。上诉人美多公司主张其不应赔偿该部分费用的理由不能成立，应予驳回。由于上诉人美多公司的行为侵犯了被上诉人莫某的肖像权，原审法院依照被上诉人莫某的请求，判决上诉人美多公司在《福建日报》上公开登报公告向被上诉人莫某赔礼道歉符合法律规定，应予维持。

4.二审定案结论
福建省泉州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《民法通则》第一百条、一百二十条第一款之规定，判决如下：
（1）维持泉州市丰泽区人民法院（2004）丰民初字第2206号民事判决第二、三项。
（2）撤销泉州市丰泽区人民法院（2004）丰民初字第2206号民事判决第四、五项。
（3）改判泉州市丰泽区人民法院（2004）丰民初字第2206号民事判决第一项为：上诉人广东省中山市美多化妆品有限公司应立即停止对被上诉人莫某肖像权的侵权行为。
（4）驳回原审原告莫某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各11964元，上诉人广东省中山市美多化妆品有限公司各负担4371元，被上诉人莫某各负担7593元。