（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省寿宁县人民法院（2005）寿民初字第16号。
二审判决书：福建省宁德市中级人民法院（2005）宁民终字第128号。

2.案由：抚育费纠纷。

3.诉讼双方
原告：黄某，女，汉族，托儿所学员，住寿宁县，系法定代理人卢某和被告黄某1的女儿。
法定代理人：卢某，女，汉族，下岗职工，住寿宁县。
委托代理人：林芬，福建省寿宁县法律援助中心律师。
被告：黄某1，男，汉族，教师，住寿宁县。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省寿宁县人民法院。
独任审判员：审判员：龚继坚。
二审法院：福建省宁德市中级人民法院。
合议庭成员：审判长：沈鸣鸣；审判员：缪耕平、林斌。

6.审结时间
一审审结时间：2005年1月21日。
二审审结时间：2005年3月28日。

（二）一审诉辩主张

1.原告黄某诉称：2002年3月7日，原告法定代理人卢某与被告登记结婚，并于2002年7月26日生育原告黄某，现在寿宁城关朵朵托儿所。原告从出生至今生活一直由母亲卢某负担和料理，而被告黄某1却没有尽到一个父亲应尽的抚养责任。2年多来从未负担原告的生活费用，每月原告母亲卢某向被告催要生活费，被告都借故推托不给。由于原告的母亲卢某是个下岗职工，又因原告年幼，无法脱身打工挣钱，故母女俩生活陷入毫无保障之境地。为此，原告母亲卢某因原告抚育费与被告经常争吵，导致原告母亲卢某于2004年4月份与被告分居生活。为使原告生活能有着落，特向法院提起诉讼，要求责令被告黄某1支付原告从2002年8月至2004年12月生活期间抚养费每月200元及今后原告未成年前的抚养费每月300元。

2.被告黄某1辩称：被告与原告是父女关系，抚养子女属父母的职责和义不容辞的义务，作为被告的妻子卢某在下岗的情况下，本应该为了家庭幸福承担带领原告和料理家务的义务。同时，夫妻子女之间应共同生活、同甘共苦、同居一室，而原告的法定代理人卢某为何不能一起生活、另行分家居住，扩大家庭开支。原告的法定代理人卢某在既没有离婚也没有确定抚养权的情况下，滥用代理权主张支付子女抚养费于法无据。夫妻只有在离婚的前提下，并确定抚养权的同时，对方才具有支付子女抚养费的义务。因此，请求法院驳回原告的起诉。

（三）一审事实和证据
福建省寿宁县人民法院经审理查明：原告法定代理人卢某于2002年3月7日与被告黄某1办理婚姻登记手续。2002年7月26日，原告法定代理人卢某剖腹产生育女孩黄某，现随原告法定代理人共同生活，系寿宁县朵朵托儿所学员。原告黄某及法定代理人卢某与被告黄某1共同生活至2004年4月，此后，双方（指原告法定代理人卢某与被告黄某1）因夫妻感情不和，原告法定代理人卢某与被告黄某1分居生活，分居后，原告母女租住在寿宁县鳌阳镇解放街迎春巷19号。另外，原告法定代理人于2002年4月在寿宁县丝绸厂下岗，并一次性领取了11000元的失业金。目前，原告法定代理人每月可领取失业金220元。
上述事实，有原、被告双方庭审陈述及原告法定代理人卢某提供的鳌婚字第2002036号结婚证1份（复印件）、寿宁劳动就业处颁发的编号616号的失业证1份（复印件）、原告黄某的户籍证明1份（复印件）予以证实。
本案争议的焦点是被告黄某1是否有尽到抚养子女义务的问题。
原告法定代理人卢某要求被告黄某1支付从2002年8月至2004年12月生活期间子女抚养费每月200元及今后原告未成年前的抚养费每月300元。认为被告嫌弃原告法定代理人生的是女孩，其医疗卡也被拿回去，不留给女孩看病。双方共同生活期间，被告都未支付过女儿的抚养费，家庭支出都是靠原告法定代理人以前的积蓄。2004年4月份，双方分居生活以后，被告仅付过生活费计350元。原告法定代理人与被告夫妻感情已经破裂。
被告认为原告法定代理人陈述不属实，被告并没有嫌弃女儿，2004年4月双方分居生活后，被告的朋友和学校领导都有去叫原告法定代理人回来，但原告法定代理人不肯回家。医疗卡拿回来时，原告法定代理人并没有说留给女孩看病取药。被告的工资因欠债被法院扣留部分后，剩余工资都是原告法定代理人领取，双方分居生活后，被告为了能和好还有付钱给原告法定代理人700元。现被告与原告法定代理人的夫妻感情已破裂。
上述陈述，双方均未能提供证据证实。
本院认为，原告法定代理人卢某与被告黄某1在2004年4月分居生活以后，被告陈述有支付抚养费700元，但未能提供相关证据证实，应以原告法定代理人承认的350元予以认定。至于原告法定代理人和被告陈述的其他事实，因双方均未能提供相应证据证明，本院不予确认。

（四）一审判案理由
一审法院认为：原告的法定代理人卢某与被告黄某1结婚时均达法定婚龄，并办理了婚姻登记手续，其婚姻关系合法有效，应受法律保护。鉴于原告法定代理人卢某与被告黄某1于2004年4月分居生活的事实存在。同时，双方分居后，原告随法定代理人卢某共同生活，被告亦无异议。由于被告系清源中学的教师，有固定的工资收入，而原告的法定代理人系下岗职工，仅靠领取220元的失业金无法维持母女俩人的生活。《未成年人保护法》（1991年）第八条规定：“父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务，不得虐待、遗弃未成年人；不得歧视女性未成年人或者有残疾的未成年人；禁止溺婴、弃婴。”因此，被告对子女应负有抚养的义务。此外，参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。”双方于2004年4月分居后，被告仅付抚养费350元明显偏低，考虑本地的实际生活水平，被告应从2004年5月起至2004年12月止一次性支付原告抚养费每月200元，计1600元（应扣除被告已支付的350元）；从2005年1月起，被告应每月支付原告抚养费260元，从而保障原告的正常生活。至于今后，如果原告的法定代理人卢某与被告黄某1解除婚姻关系，其子女抚养及抚养费问题可自行协商或由人民法院另行判决。对于原告要求被告从2002年8月至2004年12月止每月支付抚养费200元，因原告及法定代理人在2004年4月前仍与被告共同生活，其主张抚养费从2002年8月开始计算的理由依据不足，应不予支持。

（五）一审定案结论
福建省寿宁县人民法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条和《中华人民共和国未成年人保护法》第八条之规定，作出如下判决：
1.被告黄某1应于本判决生效之日起三日内一次性给付原告黄某前期子女抚养费1250元。
2.从2005年1月开始，在被告黄某1与原告法定代理人卢某的夫妻关系存续期间，被告黄某1应于每月二十日前给付原告黄某子女抚养费260元。
案件受理费50元，由被告黄某1负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人黄某1上诉称：（1）其并非不抚养被上诉人，作为被上诉人法定代理人的卢某因丧失家庭观念，执意分居生活扩大费用开支。其为达到夫妻和好，总是委曲求全尽能力给付女儿生活费用，但没有要求对方出具收据而已；（2）原审法院既然认定其与被上诉人法定代理人卢某是合法夫妻，在双方没有离婚之前，又岂能规定要由其支付子女生活费呢?原审法院这种擅自分割夫妻个人财产违法。恳请二审法院依法撤销原审判决并驳回被上诉人的原审起诉。
被上诉人黄某答辩称：其起诉目的是为了向上诉人追索抚育费，一审法院也判决上诉人承担抚育费，本案并无其法定代理人与上诉人之间的离婚纠纷，何来原审法院擅自分割夫妻共同财产的违法问题。上诉人故意混淆是非，意在逃避抚育责任，原审法院对本案事实的认定和适用法律是正确的，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。

2.二审事实和依据
二审认定事实和证据与一审认定一致。

3.二审判案理由
宁德市中级人民法院认为：被上诉人黄某是上诉人黄某1与被上诉人母亲卢某的婚生女儿，在上诉人与卢某分居期间，双方仍然对被上诉人黄某负有抚育义务。因双方分居时被上诉人黄某年龄尚小，随母亲卢某共同生活，卢某系下岗职工每月仅220元失业金，显然难以维持母女生活所需。作为一名教师、有固定工资收入的上诉人应当支付给被上诉人相应的抚育费。原审法院依据《未成年人保护法》（1991年）第八条、《婚姻法》第二十一条及参照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第七条之规定，并结合当地实际生活水平，判决由上诉人从双方分居之日起补偿给付被上诉人抚养费，并从2005年1月起按月支付被上诉人抚养费是正确的。原审法院对本案事实的认定和适用法律并无不当，应予维持。上诉人的上诉无理，其上诉请求不予支持。

4.二审定案结论
福建省宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回黄某1的上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人黄某1负担。

（七）解说
本案是一起抚育费纠纷案，首先，夫妻分居但未离婚，未成年子女是否可主张抚育费问题。《婚姻法》第二十一条明确规定：“父母对子女有抚养教育的义务……父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利。”《未成年人保护法》（1991年）第八条也规定：“父母或者其他监护人应当依法履行对未成年人的监护职责和抚养义务……”在此法律并未规定父母未离婚，子女就不得主张抚养费，相反，实践中子女因父母一方或双方未支付教育费而起诉的案件不在少数。本案误区在于实际主张者为卢某，只是以女儿名义行使权利而已。
其次，主张抚养费是否要对子女的抚养权先行解决。对未成年子女的抚养权纠纷应以夫妻离婚为前提，否则，子女是父母双方的子女，未离婚情况下不存在判定由谁抚养问题。当然现实中存在夫妻感情不和而分居生活，子女实际与一方共同生活的现象，但选择权在于予女。本案中，原告黄某在父母分居时尚不足2周岁，从有利于未成年子女健康成长出发，法院只能从实际抚养情况，判决未尽抚养义务的一方履行支付抚育费的义务，当然，如果权利人选择起诉父母尽抚养权也是可以的。因此，未成年子女主张抚育费并不能以先行解决抚养权为条件。
最后，前期抚育费是否可以一并主张问题。抚养未成年子女是父母双方的共同责任，本案黄某1与卢某分居后其女儿黄某随卢某生活，其抚育费均由卢某个人承担，并要照料幼儿的生活，而黄某1作为父亲有固定收入却不负担抚育费，理应受到法律的制裁和道义的谴责。作为尽了全部义务一方的卢某以其女儿名义一并主张前期抚育费是合理和合法的，这也是保护妇女儿童的具体体现。
（福建省寿宁县人民法院　叶帮岩　龚继坚）