1.判决书字号
一审判决书：安徽省马鞍山市花山区人民法院（2004）花民一初字第229号。
二审判决书：安徽省马鞍山市中级人民法院（2005）马民一终字第77号。

2.案由：离婚纠纷。

3.诉讼双方
上诉人（原审原告）：许某，女，汉族，无业，住本市花山区。
委托代理人：田家森，安徽天问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨某，男，汉族，无业，住本市花山区。
委托代理人：王小虹，马鞍山市花山区“148”法律服务所法律工作者。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：安徽省马鞍山市花山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵叶芗；审判员：徐志红、任忠平。
二审法院：安徽省马鞍山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵宏展；审判员：陈友妹、李孝兰。

6.审结时间
一审审结时间：2005年3月28日。
二审审结时间：2005年8月1日。

1.一审诉辩主张
（1）原告许某诉称：双方1989年11月经人介绍恋爱，1991年8月14日领取结婚证，同年12月生育一女杨某。双方婚初感情尚可，后因生育了女孩，被告开始嫌弃原告，时常因家庭琐事对原告进行谩骂和殴打，且限制原告与异性接触。现双方已无夫妻感情，诉请：1）准予原、被告离婚；2）婚生女由原告抚养，被告每月支付抚育费500元，直至其大学毕业；3）家庭财产依法分割；4）诉讼费由被告承担。
（2）被告杨某辩称：原告诉称与事实不符。双方是自由恋爱的，被告婚后对原告和女儿都一直很好。原告提出离婚的主要原因是因为其有外遇。现被告同意离婚，但要求原告赔偿精神损失抚慰金5万元，婚生女由被告抚养。如女儿坚持与原告生活，500元的抚养费过高，要求法院依法判决。

2.一审事实和证据
安徽省马鞍山市花山区人民法院经审理查明：原、被告于1989年11月经人介绍相识恋爱，1991年8月14日登记结婚，同年12月生育一女杨某1（现在本市湖东路二小读书）。双方婚后初期感情尚可，渐因家庭琐事发生矛盾。2004年3月21日原告离家出走，4月6日起诉离婚。同年4月8日早晨，原告与另一异性在外地租房同居时，被被告及其家人发现，并将原告与他人同居的情景予以拍摄。同日，原告向被告出具“保证书”两份，承认与他人保持1年同居关系，并放弃房产、存款等家庭财产。4月8日和9日，原告及其家人分别就此事向公安机关报案。此后，原告带婚生女杨某1离家另居至今。诉讼期间，双方对离婚和婚生女由原告抚养不持异议。双方现在共同财产为：本市花山区湖东二村10栋409室住房一套（经评估，该房产及室内装潢价格为15.86万元）；存款5万元（原告许某于2004年3月22日和23日取出带走）；在原、被告住处的财产有：康佳彩电、海尔冰箱、小鸭洗衣机各一台、餐桌椅一套（桌子一张，椅子六把）、燃气热水器、窗式空调和电风扇各一台。夫妻共同债务有：欠陶某借款5000元，欠马鞍山美思商贸有限公司（下称美思商贸公司）借款14000元。
原告针对其诉请提供以下证明，并对证据进行了说明：
（1）身份证、户口登记卡，证明原告的身份。
（2）结婚证，证明双方系夫妻关系。
（3）借条一份，证明被告哥哥杨某2欠原、被告借款55000元。
（4）房产证（复印件）一份，证明夫妻双方有房产一套。
（5）女儿杨某1的申请书和证言，证明女儿杨某1愿意和原告共同生活，同时证明离婚的原因是被告经常打骂原告，并参与赌博造成的。
（6）报案登记表和询问笔录一组，证明被告等人非法拘禁原告，逼迫原告放弃财产的事实。
（7）保险证（复印件）一份，证明原告每年为女儿交纳保险费2400元，要求被告每年支付1200元。
（8）证人姜某（原告的母亲）的证人证言一份，证明原告向其母亲借款1万元，用于交纳租赁费的事实。
（9）证人张某、许某1（许某的姐姐）的证言，证实原告向王某借款的事实。
（10）证人王某1的证言，证实原告向证人借款5000元用于生活的事实。
（11）女儿杨某1的病历和相关收费票据，证明原告为女儿支付的生活和学习费用，这些费用都是向他人借的。
被告为支持其答辩意见，提供以下证据并进行说明：
（1）照片8张、调查笔录一份及原告与印某的保证书各一份，证明原告与印某有一年多的不正当关系（与第三者同居），同时证明原告在离家出走时带走了5万元。
（2）原告出具的保证书一份，证明原告表示放弃家庭共同财产。
（3）收据三份，证明被告交纳租赁房屋房租的钱来源于杨某2归还的55000元。
（4）被告申请人民法院调查的银行存款材料，证明原告于2004年3月22日、23日，从家中取走存款5万元的事实。
（5）证人陶某出庭作证的证言，证明欠证人5000元。
（6）证人滕某的证言和借条（复印件），证明被告借证人14000元用于交纳租金的事实。
（7）证人杨某2的证言及收条，证明证人欠被告杨某的55000元已于2003年底归还了。
（8）证人黄某的证言，证明2004年4月8日发生的事情经过。
（9）（2004）花民一初字第359号民事调解书一份（复印件），证明双方共同债务14000元。
（10）民事诉状一份（复印件），证明双方还有其他共同债务43000元。
（11）被告申请法院调取的保险资料一组，证明原告在保险公司还有14400元保费的事实。

3.一审判案理由
一审认为：原、被告婚后初期感情尚可，理应珍惜。现双方均同意离婚，予以准许。原告在婚姻关系存续期间与第三者非法同居，违背了夫妻之间应当相互忠实的法定义务和善良风俗，在一定程度上加速了婚姻的破裂。对此，原告应承担相应的法律责任。婚生女自愿随原告生活，双方均无异议，予以支持。被告虽无固定工作，但具有劳动能力，应承担抚养义务。对双方共同财产应本着适当照顾无过错方的原则依法分割；共同债务共同承担。原告关于向其母亲和王某借款5万元用于交纳房租的主张，因证据不足，不予采信；原告关于向王某1借款5000元用于女儿的生活和学习及自己生活开支，应由被告共同承担的主张，因证人证言不能证明该事实，不予采信。原告关于房租押金1万元和出租方赔偿款1万元由被告取走，应作为共同财产分割的主张，因其未能提供证据证实，不予支持。被告关于原告自愿放弃家庭共同财产归被告所有的主张，因其提供的证据不是在正常情况下形成，不能证明原告自愿，不予支持。被告认为原告与他人非法同居导致离婚，应赔偿其精神损失费5万元的主张，因其不能证明原告与第三者长期稳定非法同居，不符合法定赔偿情形，不予支持。

4.一审定案结论
安徽省马鞍山市花山区人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条、第四十六条之规定，判决如下：
（1）准予原告许某与被告杨某离婚。
（2）婚生女杨某1由原告许某抚养，被告杨某按月给付抚养费250元。给付时间及方式：自本判决生效之次月起至杨某1独立生活时止；由原、被告双方自行交接。
（3）财产分割及债务承担：原、被告共同所有的本市花山区湖东二村10栋409室住房一套、小鸭洗衣机一台、餐桌椅一套（桌子一张，椅子六把）、燃气热水器一台、窗式空调和电风扇各一台归被告杨某所有；共同存款5万元（已被原告取走）、以许某名义交纳的保险费14400元、康佳彩电、海尔冰箱各一台归原告许某所有；共同债务19000元（欠陶某的借款5000元及欠马鞍山美思商贸有限公司的借款14000元）由被告杨某负责归还。被告杨某于本判决生效后十五日内给付原告许某财产差价款18000元。
案件受理费3330元、其他诉讼费500元、评估费790元，合计4620元，由双方各承担2310元。

1.上诉人许某诉称：（1）被上诉人提供的证据不能证明上诉人有过错，原审认定上诉人与他人非法同居，从而认定上诉人有过错，无充分的事实依据。（2）被上诉人每月给付抚养费250元过低，如果房屋不能判给上诉人，上诉人必须在外租房，故要求抚养费增加到350元。（3）上诉人每年要办婚生女交纳保险费2400元，要求被上诉人承担一半。（4）上诉人持有的借条原件证实被上诉人哥哥杨某2借的55000元没有归还。被上诉人在夫妻关系存续期间从未向上诉人说过杨某2归还了55000元，原审却依据被上诉人杨某出示的收条认定已归还，属认定事实错误，申请法院对收条的真实性进行鉴定。（5）婚姻关系存续期间，长寿果品超市退还的1万元押金和他人支付的赔偿金1万元，亦应作为共同财产进行分割。（6）上诉人无正常收入，向证人王某1借款5000元用于生活以及为女儿看病和支付学费，上诉人提供了证人证言和相关票据足以认定。（7）被上诉人主张向美思商贸公司滕某借款14000元不是事实，被上诉人无充分证据证明该笔债务系共同债务。（8）上诉人有合法证据证实上诉人曾向母亲姜某借款1万元，向朋友王某借款4万元用于支付房租。上诉人在2004年3月取出的5万元用于清偿了上述债务，不存在分割。（9）依照我国法律规定及子女由上诉人抚养的事实，房屋应判归上诉人所有，由上诉人和女儿共同生活居住。原审判决房屋归被上诉人所有违反法律规定。（10）原判认定事实存在相互矛盾之处，判决书送达程序违法。综上，请求依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。

2.被上诉人杨某辩称：（1）原审认定上诉人与他人同居的事实十分清楚，上诉人在一审所举的证据中承认了同居的事实，被上诉人提交的证据亦足以认定。（2）原审判决被上诉人每月支付250元抚养费已经较高，不同意增加。（3）上诉人自愿为女儿交纳保险费，要求被上诉人负担一半没有法律依据。（4）2003年12月15日，杨某2归还了55000元给被上诉人杨某，被上诉人出具的收条足以认定，该笔债权已经消灭。（5）押金1万元，被扣除了8000元补偿金，其余2000元用于诉讼开支。（6）向王某1借款5000元不能认定为共同债务。王某1在一审出庭作证时陈述上诉人向其借款用于交纳派出所的赔偿款，根本不是用于生活开支。即便借款属实，也系上诉人个人债务。（7）向美思商贸公司借款14000元已经人民法院生效调解书确认，用于交纳房租，依法属于共同债务。（8）上诉人主张用家庭存款5万元清偿了5万元债务的观点不能成立，其提供的证人证言不能认定。（9）原审将房屋判给被上诉人符合法律规定。上诉人在婚姻关系存续期间与他人有同居行为，存有过错，其也曾出具条据表示放弃房屋分割。一审审理时，法院征求了双方的处理意见，当时上诉人表示住房可以归被上诉人所有，提出要5万元的补偿。（10）原审法院在送达判决书时出现失误，但已纠正，不存在程序违法。综上，原判认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。