（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市门头沟区人民法院（2004）门民初字第2330号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2005）一中民终字第7797号。

2.案由：劳动合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：艾某，男，汉族，北京市清水第一煤矿职工，住门头沟区。
诉讼代理人：周某（艾某之妻），住门头沟区。
诉讼代理人：杨练兵，北京市亚太律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京市清水第一煤矿（以下简称清水煤矿）。
法定代表人：白某，矿长。
诉讼代理人：武殿臣，北京市皓海律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市门头沟区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈桂君；代理审判员：杜宇；人民陪审员：宋进庆。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王爱红；代理审判员：万丽丽、陈立新。

6.审结时间
一审审结时间：2005年5月20日。
二审审结时间：2005年9月20日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：艾某属于清水煤矿的职工。2003年9月6日，艾某在井下工作时受伤，并住院治疗。住院期间的医疗费用已经由清水煤矿承担。住院期间清水煤矿派人护理，剩余时间由艾某的家属进行护理。在艾某病休期间，清水煤矿只支付艾某生活费用2400元，2003年福利费用1600元，扣除了600元。2004年8月6日，清水煤矿强行与艾某解除劳动合同，给付艾某住院补助15000元。艾某向门头沟区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，在仲裁过程中，艾某的伤情经北京市劳动能力鉴定委员会鉴定为六级伤残。2004年10月18日，门头沟区劳动争议仲裁委员会作出裁决。艾某认为该裁决书认定事实不清，适用法律错误，故诉至法院，要求：撤销北京市门头沟区劳动争议仲裁委员会的裁决书；确认被告与原告解除劳动合同关系；被告支付原告医疗费用、住院伙食补助费、交通费、住院期间护理费、工伤期间工资、补偿金、解除合同补偿金、额外补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等费用共计15万余元。

2.被告辩称：原告原系我清水煤矿职工，2003年9月6日原告在工作时受伤后，我单位及时将其送至门头沟区斋堂医院治疗，并支付了工资及全部医疗费用。后门头沟区劳动和社会保障局确认原告为工伤，门头沟区劳动能力鉴定委员会认定其工伤未达到工伤等级。之后原告向北京市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，并通过其女儿（门头沟区医院内科护士）找到该院内科医生王某，要求其出具肾外伤致高血压的诊断证明，王某违反医院规定给原告出具了“肾外伤致高血压”的诊断证明。北京市劳动能力鉴定委员会依据此证明，确认原告为外伤所致高血压，致残程度六级。之后被告与原告就工伤待遇问题达成一次性结清协议，被告给付原告15000元补助费，双方脱离一切关系。
原告向门头沟区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告给付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金等共计155408.41元。门头沟区劳动争议仲裁委员会经审理认为，被告与原告签订的一次性结清协议无效，原告伤残等级六级情况属实，裁决被告给付原告一次性伤残补助金、工伤津贴、伙食补助费、劳动能力鉴定费等共计23204.91元。原告工伤前就患有高血压，2004年7月8日的诊断证明系原告非法取得，致伤六级是错误的结论，不同意原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市门头沟区人民法院经公开审理查明：艾某系清水煤矿职工，1992年至今在该矿工作，每年签订一次劳动合同，最后签订的劳动合同终止时间为2004年2月。合同到期后，双方未办理续签手续，也未办理终止手续，形成了事实劳动关系。劳动合同中未约定工资标准，该矿实际执行计件工资制度。2003年9月6日艾某在工作时受伤，于2003年9月6日至2003年11月9日在门头沟区斋堂医院住院治疗。艾某住院治疗期间，清水煤矿派员陪护，之后艾某之妻进行陪护，2003年11月9日艾某出院。同日，门头沟区斋堂医院为艾某出具疾病诊断书称：患者因“左肾挫伤，多发软组织损伤”于2003年9月8日至2003年11月7日住院治疗，今痊愈出院，但入院第一天即9月6日，即测BP160/100mmHg，住院期间一直服降压药，目前血压BP130/90mmHg，建议长服降压药。诊断：（1）左肾挫伤；（2）多发软组织挫伤；（3）血压不稳定。在艾某住院期间，清水煤矿支付了艾某的全部医疗费用，并支付三个月工资，但未支付住院伙食补助费和其妻的护理费。艾某出院后，门头沟区斋堂医院分别于2003年11月9日、12月9日，2004年1月2日、3月9日、4月30日、5月27日为艾某出具休假证明，休假期间为2003年11月9日至2004年6月27日，但艾某未将休假证明交予清水煤矿。此间，清水煤矿给付艾某工资1200元。2003年11月11日，门头沟区劳动和社会保障局确认艾某为工伤。2003年12月15日，门头沟区劳动能力鉴定委员会认定艾某未达到工伤等级。2004年7月2日，艾某向北京市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，为鉴定需要，艾某于同年7月8日通过其女儿艾某1（门头沟区医院内科护士）找到该院内科医生王某，要求其出具肾损伤致高血压的诊断证明，王某违反医院相关规定，给艾某出具了“肾损伤致高血压病”的诊断证明。艾某将此证明提交北京市劳动能力鉴定委员会。北京市劳动能力鉴定委员会再次鉴定确认原告为外伤所致反应性高血压，致残程度六级。
2004年8月6日原、被告就工伤待遇问题达成一次性结清协议，给付艾某住院期间补助计15000元整（包括后期药费），即日起双方脱离一切关系，肾病复发也与清水煤矿无关，双方签字后永不反悔。清水煤矿未给艾某进行离岗职业健康检查。
2004年8月17日，艾某向门头沟区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求清水煤矿给付一次性伤残补助金、工伤医疗补助金和伤残就业补助金等共计155408.41元。门头沟区劳动争议仲裁委员会经审理认为清水煤矿与艾某签订的一次性结清协议无效，双方为事实劳动关系，艾某伤残等级六级情况属实，并作出相关裁决。
艾某2002年9月至2003年8月工资结算单的工资总额为15670元。原、被告双方认可清水煤矿的年终奖金按实际出勤天数计发，近两年日平均奖金15元，艾某2002年9月至2003年8月实际出勤天数248天，据此计算，艾某受伤前月平均工资约为1616元。
门头沟区医院对本院医师向劳动和社会保障局、民政局、残联等单位出具医学证明文件的资格制定了相应规定，并将具有资格的医师名单上报到上述单位。2004年门头沟区医院具备出具医学证明文件资格医师名单中无王某医师。王某医师陈述，为艾某所出具的证明，是其女儿艾某1找到自己，说是为了给单位看，并没有讲明是为鉴定所用。王某明确表示自己出具的诊断证明没有效力，不能作为鉴定的依据。门头沟区医院出具的“关于艾某诊断证明书的说明”中明确表示王韶华医师出具的诊断证明无效。
在庭审中，应清水煤矿申请，本院书面通知北京市劳动能力鉴定委员会出庭，就其出具的“艾某劳动能力再次鉴定、确认结论通知书”予以说明并接受质询，但其未派员出庭参加诉讼，亦未说明理由；清水煤矿提出申请，要求对艾某的病情重新进行诊断、鉴定，以确认其是否因肾挫伤所致高血压。对此，本院予以准许，并明示原告限期进行诊断，艾某拒绝重新诊断。
上述事实有下列证据证明：
1.病历记录、疾病诊断书、病情说明、休假证明。
2.工伤认定结论通知书、工伤证。
3.艾某劳动能力再次鉴定、确认结论通知书。
4.协议书、收据、工资结算单。
5.劳动争议仲裁委员会裁决书。
6.诊断证明书的说明。
7.证人证言。

（四）一审判案理由
北京市门头沟区人民法院根据上述事实和证据认为：合法的劳动关系受法律保护，艾某在工作中因工受伤，门头沟区劳动和社会保障局认定其为工作，理应享受工伤待遇。劳动合同到期后，原、被告双方既未办理续订手续，亦未办理终止手续，形成了事实劳动关系。被告在未对原告进行离岗前职业健康检查的情况下，于2004年8月6日与原告签订一次性结清协议，因该协议的内容违反《中华人民共和国职业病防治法》的规定，应属无效协议。虽然双方当事人对一次性结清协议中有关解除劳动关系的内容不持异议，但职业健康检查的结果将直接影响劳动者在解除劳动关系时的待遇。原告既要求确认其与被告解除劳动关系有效，又要求被告对其进行职业健康检查，两项诉讼请求相互矛盾，故其要求确认被告与其解除劳动合同关系的诉讼请求本院不予支持，被告应对原告进行职业健康检查后，双方再行解决解除劳动关系事宜。据此，原告要求支付解除合同补偿金、额外补偿金、6个月医疗补助费及发还养老保险证的诉讼请求，本院不予支持。关于艾某工伤致残等级六级的鉴定结论的效力问题，因原、被告双方存在重大争议，且北京市劳动能力鉴定委员会作出的艾某劳动能力再次鉴定、确认结论所依据的门头沟区医院出具的艾某疾病诊断证明书存在明显瑕疵，本院对该鉴定、确认结论不予采信。因艾某拒绝到相关医疗机构对其病情进行诊断，故艾某的工伤致残等级无法确定。据此，原告要求被告给付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等诉讼请求，本院不予支持。原告工伤致残补偿问题，待其工伤致残等级确定后再行解决。原告放弃撤销北京市门头沟区劳动争议仲裁委员会裁决书的请求，不违反相关法律规定，本院不持异议。应当指出，依照《工伤保险条例》第三十一条的规定，原告因工受伤后，在住院治疗期间和停工留薪期内的原工资福利待遇不变，被告理应按月足额支付，但原告要求支付的月工资数额及停工留薪的期间有误，艾某受伤前一年度的月平均工资为1616元，停工留薪的时间应以医院出具的休假证明为准，故原告要求被告给付工资的诉讼请求中，合理部分本院予以支持。被告应支付艾某2003年9月至2004年6月工伤治疗及停工留薪期间工资16160元。艾某住院期间被告应支付伙食补助费和护理费，在诉讼中原告同意被告按本单位因公出差伙食补助标准的70%支付910元的意见，本院不持异议。原告要求被告支付护理费3150元，并提供了其妻周某的工资证明，经质证，该证据不足以证明其主张，故本院不予采信。根据本地区的实际情况，艾某住院期间护理费，本院酌定为每日20元，其妻护理了51天，被告应支付护理费1020元。原告要求被告给付鉴定费200元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告承担仲裁费的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告要求被告支付医疗费的诉讼请求，因未能提供药费处方，无法认定是治疗工伤的费用，本院不予支持。原告要求被告支付交通费的诉讼请求，因其不能说明乘车路线、乘车次数等具体情况，本院不予支持。原告要求被告支付补偿金、福利费、2004年取暖补助费、2004年福利费用、年终奖等诉讼请求，未提供充分证据证实，本院不予支持。还应指出，上述被告应支付给原告的款项合计18290元。此前，被告自2003年9月至2004年4月已发给原告工资3150元，双方在签订一次结清协议时，原告又领取了15000元，此款理应从应付款中扣除，故被告实际应支付原告工资、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等合计140元。

（五）一审定案结论
北京市门头沟区人民法院依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条，《工伤保险条例》第二十九条第一款、第四款、第三十一条第一款之规定，判决如下：
1.被告清水煤矿于本判决生效之日起七日内，给付原告艾某工资、伙食补助费、护理费、鉴定费合计140元。
2.驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告负担，于本判决生效后7日内交纳。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序违法，要求撤销原审判决，依法重新审理。
（2）被上诉人辩称：同意原判，要求法院维持原判。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：艾某对原审判决查明的事实提出如下异议：（1）认为原审判决认定其自1992年在清水煤矿工作错误，应该是1988年；（2）认为原审判决认定清水煤矿实际执行计件工资制度错误，应该是日工和计件相结合的工资制度；（3）对其住院和出院时的血压值及其近两年日平均奖金15元和受伤前一年度月平均工资1616元提出异议，认为住院时的血压是BP150/100mmHg，出院血压是BP180/100mmHg，认为其近两年日平均奖金16.8元，受伤前一年度月平均工资为2460元；（4）认为其所提供的伤残鉴定依据是合法取得的，认为原审判决认定双方签订一次性结清协议无效错误。对以上异议，艾某未提供相应的证据证明其成立，清水煤矿对其所提异议亦不予认可。经审理查明，原审查明的事实属实。

3.二审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：艾某与清水煤矿之间签订的劳动合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。在合同到期后，双方未续签劳动合同，亦未办理劳动合同终止手续，形成了事实上的劳动关系，因而双方当事人的合法权益均受《中华人民共和国劳动法》保护。艾某在工作中因工受伤，门头沟区劳动和社会保障局认定其为工伤，理应享受工伤待遇。本案争议焦点：（1）双方之间签订的一次性结清协议是否合法有效。一审对双方签订的一次性结清协议违反法律规定，属于无效协议的认定正确。（2）艾某是否构成伤残及伤残等级。北京市劳动能力鉴定委员会作出的工伤致残等级六级的鉴定结论，其所依据的诊断证明存在明显瑕疵，缺乏客观依据，其效力不予确认。艾某还提出原审法院在开庭审理前未告知其合议庭组成人员，审判程序违法。经对原审卷宗的核查，程序违法不存在。艾某的上诉主张和理由缺乏事实和法律依据，不应当支持。

4.二审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条，《工伤保险条例》第二十九条第一款、第四款、第三十一条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
目前随着法院受理的案件数量逐年增加，其中涉及各类鉴定的案件日益增多，同时又面对我国目前各类鉴定机构林立，其隶属关系复杂，各种鉴定机构体制不够完善，给法院依法认定鉴定结论的效力带来了诸多难题。同一案件作出不同的鉴定结论，或者某一鉴定结论从原始依据上就存在各种瑕疵，但是没有相关程序予以救济，一方面损害当事人的利益，另一方面也损害了鉴定机构的权威性和依法办案的严肃性。本案除就合同的效力进行确认外，主要对有明显瑕疵的鉴定结论如何认定的问题进行阐述。
艾某诉清水煤矿劳动争议纠纷一案主要争议焦点：（1）艾某和清水煤矿之间签订的一次性结清协议是否合法有效；（2）北京市劳动能力鉴定委员会作出的艾某工伤致残等级六级的鉴定结论其效力如何认定。
1.艾某和清水煤矿之间签订的一次性结清协议是否合法有效
2004年8月6日，艾某与清水煤矿就艾某从事井下采矿造成工伤待遇问题签订了一次性结清协议，根据该协议清水煤矿解除了和艾某的劳动合同关系。双方签订的一次性结清协议从性质上说是一个合同关系，可以由《中华人民共和国合同法》来进行调整。而《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。又根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条第二款规定，“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”。该法是我国全国人民代表大会制定的一项基本法律，其第三十二条是对用人单位解除与劳动者劳动合同关系的一项强制性规定。艾某是一名矿工，从事的是井下采矿工作，根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》，其可能构成该规定职业病名单中“矽肺”这一职业病。清水煤矿在没有对艾某进行离岗前职业健康检查的情况下，通过与其签订一次性结清协议解除双方之间的劳动合同，使这一协议由于违反法律强制性规定而归于无效。所以双方之间的劳动合同关系并未解除，法院的这一认定不仅正确地适用了法律，同时也解决了艾某在以后确实出现职业病情况下的权益维护问题。
2.北京市劳动能力鉴定委员会作出的艾某工伤致残等级鉴定结论的效力如何认定
（1）法院指定鉴定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”按照这一规定，就诉讼中涉及的某一专门性问题当事人申请鉴定，在经人民法院同意鉴定后，法院有两种途径进行该项诉讼行为：一是由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人进行鉴定；二是当事人在协商不成的情况下，由人民法院指定鉴定机构、鉴定人。
从本条的规定来看，当事人提出鉴定的申请必须经过人民法院的审查和同意，才能真正进入最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所称的鉴定程序，从本质上说这种诉讼中的鉴定程序，其启动的真正决定权在法院。
（2）一方当事人自行委托鉴定。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本条是我国法律关于对当事人自行委托鉴定的规定。
按照传统民事诉讼法，鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指定的，鉴定结论必须是在诉讼中经过法院委托制作的。但是随着公民法律意识的增强，律师代理制度的发展，民间一些相关鉴定部门或机构的出现，当事人为了借助科学的鉴定为自己的主张提供充分的依据，证明其诉讼请求的合理性，自行申请鉴定机构作出了鉴定，在诉讼中提交给法院。这种情况的出现会成为人们自行举证的强有力手段之一，但是也给法院断案带来了一些困难。对于这类鉴定结论法院一般采取两种处理方式；一是经对方当事人同意，法院认可作为法定证据，视为法院委托鉴定机构的鉴定结论使用；二是被对方当事人否定时，法院不认可其作为鉴定结论。
（3）法院指定鉴定和一方当事人自行委托鉴定的认定问题。
1）法院指定鉴定，尤其是经过当事人双方协商确定的鉴定机构、鉴定人的鉴定，是双方通过合意选任的鉴定机构、鉴定人，这就意味着在双方当事人之间就委托鉴定问题达成了一个诉讼契约，鉴定的最终结果理所当然地应当包括在这个诉讼契约当中，并受当事人合意的约束。这种鉴定从最初的启动程序看更体现出一种公平性、透明性，对双方当事人更具有约束力和相互的监督。一方当事人自行委托鉴定从启动程序上看，其决定权、委托权均由一方当事人自行控制，选择鉴定机构和鉴定人，对鉴定过程进行监督，更换鉴定机构和鉴定人，是否公开鉴定活动，对鉴定结论的审查与取舍均由当事人一方控制，自行决定。所以从启动程序上缺乏公开性和必要的监督。
2）法院指定鉴定和一方当事人自行委托鉴定正是由于启动程序上的差异造成了其证明力上的强弱。法院指定鉴定中的协商确定鉴定机构和鉴定人是在双方当事人对其达成合意的情况下进行的，通过这种方式作出的鉴定结论具有了无须经过双方当事人的相互质证而自然成为裁判所依据的证据的特性，亦是对当事人的诉讼契约予以程序上保护，不再将鉴定结论列入质证的范围，而作为双方没有争议的证据处理。当然，对双方协商不成，法院指定的鉴定机构和鉴定人作出的鉴定结论并不属于当事人合意范围的证据，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，置于当事人质证之列。通过指定方式作出的鉴定结论有了程序上的保证，更有说服力，对法院而言其可采性和证据力更强一些。一方当事人自行委托的鉴定由于受一方当事人的极大影响，鉴定机构和鉴定人往往只对当事人提供的检材进行检验、分析和判断，并不对送检材料的全面性、真实性、合法性进行审查和评价。有时，当事人只选择与自己观点一致的鉴定人，甚至通过不法手段使鉴定人出具对自己有利的鉴定结论。因此，其真实性、科学性、证据的效力都要受到质疑。所以，从这两种鉴定结论的来源和形成过程存在差异看，其在法律地位和效果上客观存在高下之分。
3）一方当事人自行委托鉴定作出的鉴定结论是否属于传统民事诉讼证据理论中的鉴定结论这一法定证据。按照通常的民事诉讼证据理论理解，七种法定证据形式中的鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门鉴定，鉴定部门就案件争执问题所作的鉴定判断的书面结论。而自行鉴定结论不是由人民法院委托鉴定机构作出，它是当事人自行委托鉴定机构作出的。从性质上看，它似乎更像是证人证言，但是鉴定人又不是了解案情事实的人。所以对这类鉴定结论是否属于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的七种证据之一，还有待商榷。回到审判实践中来，这类鉴定结论能否像法院指定鉴定作出的鉴定结论的认定程序一样，还需要具体分析。第一，如果自行鉴定委托的鉴定机构和鉴定人不具有法律、法规规定的鉴定资格，或者其所依据的鉴定材料具有瑕疵，则该鉴定结论就不能称为鉴定结论；第二，如果经过庭审双方质证，对方当事人对该鉴定结论没有异议，且不存在需要重新鉴定的情形，则应当作为认定事实的证据。所以，对自行委托鉴定作出的鉴定结论在法律处理上应该有所差异。
具体到本案，北京市劳动能力鉴定委员会作出的艾某工伤致残等级鉴定结论属于一方当事人自行委托鉴定，该鉴定结论所依据的送检材料又存在明显瑕疵，作为证据其证明力和可采性必然大打折扣。为了加强整个社会的诚实信用，体现法律的公正与公平，维护对方当事人的合法权益，在一方当事人自行委托鉴定作出的鉴定结论存在明显瑕疵的情况下，法院作出了对该鉴定结论的效力不予确认的处理。
（北京市门头沟区人民法院　陈桂君　谢海）