（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2004）锡民初字第017号。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2005）苏民终字第017号。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：徐某（M），男，美国国籍。
诉讼代理人：范凯洲、杜峥，江苏无锡恒佳达律师事务所律师。
被告（被上诉人）：爱克发（无锡）影像有限公司[以下简称爱克发（无锡）公司]。
法定代表人：S某，爱克发（无锡）公司董事长。
诉讼代理人：刘虞军、尤文君，江苏南京振泽律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱竞艳；代理审判员：俞彤、彭国顺。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张晓岚；审判员：晋海莉；代理审判员：杨晓蓉。

6.审结时间
一审审结时间：2004年8月30日。
二审审结时间：2005年3月3日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：1999年10月1日，爱克发（无锡）公司的股东爱克发（香港）影像有限公司聘任徐某为爱克发（香港）影像有限公司的职员。2000年11月，爱克发（无锡）公司董事长通知徐某已被任命为爱克发（无锡）公司的总经理。徐某即于2000年12月1日起出任该公司总经理并履行相关职责，且被任命为爱克发（无锡）公司的董事会董事。2000年12月20日，爱克发（无锡）公司董事会任命徐某为总经理。自2000年12月1日起，爱克发（香港）影像有限公司即不再视徐某为该公司职员，仅代爱克发（无锡）公司发放月薪，其中2000年12月及2001年1月至3月的月薪均为97900元港元。2001年4月21日，爱克发（无锡）公司致函徐某称任命徐某为总经理，任期三年，并对薪金、福利一并作了表示。2001年4月23日，徐某致函爱克发（无锡）公司表示基本上接受爱克发（无锡）公司函件中的条款，但要求对有些措辞和模糊的地方作出更具体详细的说明后再签名。但以后爱克发（无锡）公司未再有任何答复。2001年6月28日，爱克发（无锡）公司董事长在未通知其的情况下，未经董事会讨论决定向爱克发（无锡）公司全体员工经由网络系统公布“徐某已不再担任公司总经理职务”，使徐某事实上被停止总经理职务，自此不能行使劳动权利、履行劳动义务。为此，徐某向江苏省无锡市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因对仲裁裁决不服，故依法提出起诉，要求判令爱克发（无锡）公司：（1）向徐某提供依爱克发（无锡）公司章程解除所任总经理职务及劳动关系的董事会决议；（2）向徐某支付未报销的差旅费及生活津贴费加利息计119255港元；（3）向徐某支付在董事会依公司章程解除徐某任总经理职务前应支付但尚未支付的全部薪金及福利计850931港元；（4）向徐某支付因违约提前解除徐某总经理暨劳动关系而应作出的经济补偿及赔偿计785624港元；（5）向徐某支付2002年1月1日至爱克发（无锡）公司依法解除徐某总经理职务及劳动关系之日止的全部薪金及福利计1500000港元。

2.被告辩称：徐某系爱克发（无锡）公司的股东单位爱克发（香港）影像有限公司委派到爱克发（无锡）公司工作的，徐某与爱克发（香港）影像有限公司的劳动合同并未解除，徐某的报酬均由爱克发（香港）影像有限公司支付，徐某称报酬是爱克发（香港）影像有限公司代发无相应的证据。因此，徐某仍然与爱克发（无锡）公司的股东单位爱克发（香港）影像有限公司之间保持劳动关系，爱克发（无锡）公司与徐某之间并不存在劳动关系。即使按徐某诉称，双方之间存在劳动关系，也只能是事实劳动关系。因双方未签订任何书面劳动合同，而事实劳动关系的时间应当为2001年4月1日至同年6月28日。爱克发（无锡）公司在2001年6月28日通知徐某不再担任总经理职务，是爱克发（无锡）公司行使自主经营权并通过董事会进行的，是完全合法合理的，请求法院依据事实和法律作出公正判决。

（三）一审事实和证据
江苏省无锡市中级人民法院经公开审理查明：徐某于1999年10月1日与爱克发（无锡）公司的出资一方爱克发（香港）影像有限公司建立了劳动关系，双方之间签订了聘用合同。2000年12月1日爱克发（无锡）公司同意接受爱克发（香港）影像有限公司委派徐某出任总经理。2000年12月20日爱克发（无锡）公司董事会通过决议，任命徐某担任爱克发（无锡）公司的董事，同时任命徐某担任爱克发（无锡）公司的总经理。徐某即开始履行总经理的职务。
徐某在爱克发（无锡）公司工作期间，2000年12月至2001年3月的工资均由爱克发（香港）影像有限公司按每月97900港元的标准发放。2001年4月1日，爱克发（香港）影像有限公司向香港当地的税务部门发出了与徐某终止雇佣关系的通知书，在该通知书中，爱克发（香港）影像有限公司明确表示与徐某终止雇佣关系的日期为2001年4月1日，终止雇佣关系的原因为正常解除。
2001年4月20日，爱克发（无锡）公司向徐某发出要求与其签订劳动合同的文本，在该劳动合同文本中，就徐某工作期间的工资报酬、合同期限以及其他约定条件均予以了明确。徐某接到该劳动合同的文本后，就合同文本中的有关要约提出了不同的意见，并要求与爱克发（无锡）公司进行协商，但最终双方当事人并未达成任何一致意见，徐某在该份劳动合同上也未予以签字确认。徐某在2001年4月至6月期间的工资均由爱克发（香港）影像有限公司发放并直接打入徐某在香港的账户上，工资金额分别为4月份77885港元、5月份77885港元、6月份97900港元，平均每月工资为84557港元。
2001年6月1日，爱克发（无锡）公司为使徐某申领外国人就业证，由其下属的上海分公司与徐某签订了劳动合同。该合同约定，徐某受雇于爱克发（无锡）公司，并担任其上海分公司负责人一职，于2001年6月1日起正式就职，任期三年，月基本工资为77885元港元，上海分公司免费提供住房，徐某有权参与公司的各项福利计划等。同日，爱克发（无锡）公司为徐某办理了《中华人民共和国外国人就业许可证书》，6月26日徐某办理了《外国人就业证》。
2001年6月28日，爱克发（无锡）公司的董事长经由网络系统向公司职员宣布“徐某已不再担任公司总经理职务”。
审理中，法院采纳了徐某要求对爱克发（无锡）公司的中方董事王某调查取证的申请，王某在接受本院调查取证时述称：爱克发（无锡）公司解除徐某总经理职务是事先电话联系，告知内容后，再将董事会决议用传真的方式提交董事签名的，这也是一种召开董事会的方式，其是最后一个在董事会决议上签名的。庭审中，徐某向法院申请对2001年6月27日的董事会决议的书写时间及签字笔迹、时间和传真时间进行鉴定，法院限期爱克发（无锡）公司提供董事会决议传真件原件，爱克发（无锡）公司称其在劳动争议仲裁庭审中已提交传真原件与复印件核对，因传真件不能正式保存，故原件已经处理，无法提供。经过院调取劳动争议仲裁卷宗，在2001年6月27日爱克发（无锡）公司董事会决议复印件上盖有“与原件核对无异”的印章。
2001年6月29日，爱克发（无锡）公司就解除徐某总经理职务向徐某发出终止协议书表示：愿意最后支付徐某2001年6月份基本工资、未休假补贴、按实际服务期应得的双薪、立即辞退补偿金、应得的奖金、搬家补偿、医疗保险费补偿减去已付工资差额和租金差额，计492878.67港元；为徐某报销各项开支约139000港元；另付80000港元作为补偿金；徐某可以在月租为3100美元的公寓中多住3个月至2001年9月30日，并由公司负担租金；为徐某支付在中国可能要支付的个人所得税；为徐某提供美国税务顾问的咨询。徐某对以上终止协议没有表示同意。2001年8月25日，徐某向江苏省无锡市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁裁决，要求爱克发（无锡）公司：（1）向其书面提供解除总经理职务及解除双方之间劳动关系的理由并向其道歉；（2）向其支付因违反解除劳动关系而应给予的赔偿和补偿计1554564港元以及要求爱克发（无锡）公司支付就此对其名誉、信誉、前途的损害作出的赔偿1500000港元；（3）爱克发（无锡）公司应让其在公司提供的房屋处居住至合法解除总经理职务之日止。江苏省无锡市劳动争议仲裁委员会受理后，于2001年12月11日作出仲裁裁决：（1）爱克发（无锡）公司在仲裁裁决生效之日起十日内向徐某支付2001年6月28日至2001年11月7日期间的工资358437.6港元；（2）对于徐某的其他申诉请求不予支持。徐某对仲裁裁决不服，于2001年12月26日向本院提起诉讼，要求爱克发（无锡）公司支付其各项损失总计3255812港元。
另查明，徐某提出爱克发（无锡）公司未报销的其差旅费、生活津贴费和利息计119255港元（未提供相应依据），但爱克发（无锡）公司经审核后认可自2000年12月至2001年6月徐某的予以报销的差旅费合计为31329港元，通过审核的生活津贴为1月份14987港元、2月份17320港元、3～6月份3396×4=13584港元，合计77130港元，扣除徐某已预支的差旅费28302元港元，爱克发（无锡）公司实际应付徐某48828港元。
上述事实有下列证据证明：
徐某对涉及本案事实提供如下证据：
1.2000年12月1日爱克发（无锡）公司的董事会成员任免与委派信。
2.2000年12月20日爱克发（无锡）公司任命徐某为董事、总经理的董事会决议。
3.爱克发（无锡）公司的工商登记资料。
4.爱克发（无锡）公司章程。
5.2001年4月20日爱克发（无锡）公司书面致函徐某的劳动合同。
6.2000年4月23日徐某对劳动合同提出意见的回函。
7.2000年12月至2001年6月徐某差旅费、生活津贴清单。
8.2001年6月1日徐某与爱克发（无锡）公司上海分公司签订的劳动合同。
9.徐某的外国人就业许可证书和外国人就业证。
10.2001年6月28日爱克发（无锡）公司董事长给职员的公布徐某不再担任总经理的电子邮件。
11.2001年6月29日，爱克发（无锡）公司向徐某发出的终止劳动关系协议书。
12.锡劳仲案字（2001）185号仲裁裁决书。
爱克发（无锡）公司对涉及本案事实提供的证据：2001年6月27日爱克发（无锡）公司董事会关于免去徐某总经理职务决议（传真复印件）。

（四）一审判案理由
江苏省无锡市中级人民法院认为：徐某原为爱克发（香港）影像有限公司的雇员，其在2000年12月至爱克发（无锡）公司担任总经理职务时，在我国未办理相关的就业手续，与爱克发（香港）影像有限公司也未解除雇佣关系，故应认定徐某系爱克发（香港）影像有限公司向爱克发（无锡）公司的派出人员。2001年4月爱克发（香港）影像有限公司向香港当地税务部门发出了与徐某终止雇佣关系的通知书，因此应认定徐某与爱克发（香港）影像有限公司于2001年4月1日起解除了雇佣关系。而此后徐某继续在爱克发（无锡）公司履行总经理职务，至2001年6月1日，爱克发（无锡）公司为使徐某尽快取得我国的《外国人就业许可证书》，以其下属公司上海分公司的名义与徐某签订了一份劳动合同，使徐某取得了《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》。但徐某与爱克发（无锡）公司上海分公司双方未履行该合同，徐某实际只与爱克发（无锡）公司发生事实劳动关系，故应认定徐某于2001年4月2日起与爱克发（无锡）公司存在事实劳动关系。尔后，爱克发（无锡）公司与徐某之间就双方建立劳动合同关系，明确双方权利和义务进行了协商，但双方未能就劳动合同达成一致意见。该期间系双方为建立劳动合同关系，明确双方权利和义务关系的协商待定阶段，双方的权利和义务关系尚未确定。但爱克发（无锡）公司于2001年6月27日通过董事会决议免去徐某公司总经理职务因未通知相关董事参加，违反了公司章程第22条、第25条、第26条、第28条的规定，应为无效。由于爱克发（无锡）公司停止了徐某履行职务的工作条件，爱克发（无锡）公司应承担过错责任，即对徐某2001年6月28日以后的工资予以支付，考虑到徐某已于2001年11月7日同意不再与爱克发（无锡）公司发生劳动关系，故应理解为双方对终止劳动关系达成一致，徐某停止履行职务，爱克发（无锡）公司也无须支付工资，但应向徐某支付相应的经济补偿金。对于徐某提出的差旅费及生活津贴费计119255港元的请求，因爱克发（无锡）公司经过审核，仅认可77130港元，还要减去徐某预支的28302港元，而徐某又无其他事实和法律依据印证其请求，故本院仅对爱克发（无锡）公司认可的部分予以认定。关于徐某要求爱克发（无锡）公司赔偿1500000港元的请求，因徐某在劳动仲裁时提出的是名誉、信誉及前途的损害费用，在法院审理中又变更为2002年1月1日至爱克发（无锡）公司依法解除徐某总经理职务及劳动关系之日止的全部薪金及福利，对于该请求，首先是两个不同的请求，后者未履行仲裁前置程序；其次徐某的请求无事实和法律依据，法院不予支持。

（五）一审定案结论
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条、第二十八条、第五十条的规定，作出如下判决：
1.爱克发（无锡）公司应在本判决生效后十日内支付给徐某2001年6月28日至2001年11月7日期间的工资358437.6港元。
2.爱克发（无锡）公司应在本判决生效后十日内支付给徐某差旅费及生活费48828港元。
3.爱克发（无锡）公司应在本判决生效后十日内支付给徐某经济补偿金84557港元。
4.驳回徐某的其他诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称：1）一审法院违反法定程序，我在2004年4月19日向一审法院申请调取证据，但一审法院未能依法行事。影响对案件事实的认定和上诉人的合法权益。2）案件实体上的错误：一审判决认定上诉人与被上诉人间劳动关系自2001年4月1日起计算。证据表明，上诉人在2000年12月1日即担任被上诉人总经理，并开始履行总经理职责，行使劳动权利、履行劳动义务。上诉人未依公司章程召开董事会，董事会解除我总经理职务的决议是无效的，上诉人始终是合法的总经理。终止劳动关系必须在被上诉人出具合法的董事会决议下方能进行。在被上诉人违法、违约在先的情况下，上诉人应得到经济补偿，以原先商定过的薪资和福利为基础。对上诉人的差旅费，一审法院仅凭被上诉人口头陈述，即予认可被上诉人的意见判决差旅费，明显错误，侵害上诉人的合法权益。请求二审法院：1）撤销一审法院的判决；2）判决被上诉人向上诉人提供依公司章程解除上诉人总经理职务及解除上诉人与被上诉人间劳动关系的公司董事会决议；3）判决被上诉人向上诉人支付未报销的差旅及生活津贴费加利息，总计119255港元；支付2001年7月至2001年12月的全部薪金及福利，总计为850931港元；支付自2002年1月至法院判决或被上诉人依法解除与上诉人的劳动关系之日止的全部薪金及福利总计1528362港元、经济补偿及赔偿总计785624港元；4）一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
（2）被上诉人辩称：1）爱克发（无锡）公司与徐某之间从未达成书面劳动合同，即使按徐某诉称，双方之间存在劳动关系，也只能是事实劳动关系。事实劳动关系的时间应当为2001年4月1日起至2001年6月28日。2001年6月28日经董事会决议解除徐某总经理职务。2）上诉人提出的报销差旅费和生活津贴发票，我公司在审核中，对于一些不能说明因公还是因私的发票，不予确认。一审法院根据我公司审核确认的数额进行判决，是正确的。

2.二审事实和证据
二审法院基本肯定了一审法院查明的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：上诉人与被上诉人的劳动关系的起算和劳动关系的终止时间的问题，徐某原系爱克发（香港）影像有限公司的雇员，在2000年12月1日受其委派到爱克发（无锡）公司任职。爱克发（香港）影像有限公司在2001年4月1日终止与徐某的雇佣关系。2000年12月1日到2001年4月1日徐某系与爱克发（香港）影像有限公司存在劳动关系，与爱克发（无锡）公司不存在劳动关系。爱克发（香港）影像有限公司终止与徐某的雇佣关系后，徐某仍在爱克发（无锡）公司任总经理。2001年4月20日，爱克发（无锡）公司向徐某发出要约，与其签订劳动合同，但徐某对爱克发（无锡）公司提供的合同文本中有关要约未同意，双方未达成书面劳动合同。故徐某与爱克发（无锡）公司之间自2001年4月1日之后，形成事实劳动关系。一审法院认定从2001年4月2日起徐某与爱克发（无锡）公司形成事实劳动关系是正确的。徐某要求从2000年12月1日起算劳动事实关系的请求无事实和法律依据，法院不予支持。因徐某与爱克发（无锡）公司之间未签订劳动合同，双方仅存在事实劳动关系，故任何一方当事人均可随时提出终止劳动关系。徐某已于2001年11月7日明确表示不愿再履行双方之间劳动关系，故一审法院以该日期认定劳动关系终止时间亦是正确的。徐某关于终止履行劳动关系应由爱克发（无锡）公司出具合法的董事会决议下方能进行的主张，法院亦不予支持。
关于支付徐某的工资、差旅费、生活费、经济补偿金等费用问题。徐某与爱克发（无锡）公司没有书面劳动合同，也没有对工资、差旅费、经济补偿金等费用进行约定。一审法院根据双方在履行的事实劳动关系中工资发放情况，判决爱克发（无锡）公司支付徐某的工资、经济补偿金是有事实依据的。徐某要求爱克发（无锡）公司再分别支付薪金及福利850931港元、1528362港元、经济补偿金785624港元的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信。徐某提交的119255港元差旅费发票，经爱克发（无锡）公司审核，仅认可77130港元，对爱克发（无锡）公司审核未认可的差旅费，徐某没有证据证明该费用是用于公司事务，故法院亦不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人徐某的上诉请求无事实和法律依据，法院不予支持。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的焦点就是关于总经理等高级管理人员的劳动合同问题。有以下问题值得分析：（1）高管与一般员工劳动关系的不同点；（2）对涉及高管劳动权益保护的法律适用，公司法为确定用人单位过错或民事责任的法律基础。（3）解除事实劳动关系的条件及法律效果。
1.高管与一般员工劳动关系的不同点
高管，即企业的总经理等高级管理人员，是作为在法律、章程和董事会的授权范围以内分工负责公司从事业务活动的高级管理人员。《日本商法》称之为商业使用人，《意大利民法典》称之为“接受企业主的委托经营商业企业的人”，我国台湾地区“公司法”将经理称为“为公司管理事务并为其签名的人”。《中华人民共和国公司法》没有对经理的概念作严格的定义，但规定经理由董事会聘任和解聘。既然在法人治理结构上董事会已经被设立为执行机关，公司经理就不是公司的业务执行机关，而是在授权范围以内的辅助业务执行机关。经理的权力来自董事会的授权，经理没有独立于董事会以外的权力。至于总经理的法律地位则体现为三个方面：一是公司代理人，享有《中华人民共和国公司法》规定的法定代理权限和公司章程规定的委托代理权限；二是公司高级雇员，根据劳动合同履行合同义务，并受《中华人民共和国劳动法》保护；三是对公司日常经营管理事务负总责。现实中经常出现公司董事会成员兼任经理，董事长兼任总经理的现象。
而一般员工，即劳动者，是劳动力所有者，是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收人为主要生活来源的自然人，包括本国人、外国人和无国籍人，即所有自愿参加社会劳动的自然人。劳动者与用人单位之间，在实现劳动过程中依据劳动法律规范而形成的劳动权利与劳动义务关系即为劳动法律关系。劳动法律关系中的劳动者一方，作为用人单位的一员，不论在何岗位上从事何种工作，不论其在该单位的劳动是长期的还是短期的，只要其是单位共同劳动的一员，、其与用人单位之间所形成的法律关系就受劳动法的调整。
2.对涉及高管劳动权益保护的法律适用，公司法为确定用人单位过错或民事责任的法律基础
公司法是调整与公司组织有关的各种社会关系的法律规范的总称，它是组织法，是具有国际性的国内法，也是实体法和程序法、公法和私法的结合。世界各国关于公司法的立法模式各有不同，有的制定公司法典作为单行法，有的纳入民法典或商法典。我国1993年通过的《中华人民共和国公司法》确立了公司法作为一个独立的法律部门的地位。
劳动法亦是我国法律体系中一个重要的独立的法律部门，其包括一系列的调整劳动关系的法律规范，表现为各种单行的劳动法规，亦可以是综合调整劳动关系的各种法律规范的专门法典。
劳动法与公司法同为独立的部门法，二者均遵循宪法的基本原则，虽各自的调整范围和方法有所不同，但劳动法侧重于对劳动者合法权益的保护，公司法则从规范公司组织、行为等方面达到保护劳动者的合法权益的目的。《中华人民共和国劳动法》第一条规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”《中华人民共和国公司法》第十七条规定：“公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”公司职工属于与公司有紧密联系的相关利害关系人，在公司社会责任理论日益被学术界重视的今天，在《中华人民共和国公司法》的立法宗旨中宣示性地规定职工权益的保护也未尝不可。因此，在本案中，劳动法与公司法在保护劳动者的合法权益这一原则上的一致性得到了充分的体现。
3.解除事实劳动关系的条件及法律效果
关于事实劳动关系的解除、终止和经济补偿金问题，现行有权解释规定了两种类型：
劳动合同期满后劳动者仍在原用人单位工作而原用人单位未表示异议所形成的事实劳动关系，可作两种处理：（1）法释[2001]14号文件第十六条规定，不具备《中华人民共和国劳动法》第二十条所规定条件的，“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，任何一方有权提出终止。劳动和社会保障部办公厅《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函[2001]249号）规定，这里的“终止”是指“劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系”。（2）具备《中华人民共和国劳动法》第二十条所规定条件，“用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。在第一种情形下，这种事实劳动关系不能作为劳动合同关系看待，只可终止而不存在解除问题。在第二种情形下，这种事实劳动关系则被看作是劳动合同关系，因而存在解除和终止的问题。正因为如此，如果发生依法解除的情形，只要符合《中华人民共和国劳动法》所规定的支付经济补偿金的条件，就应当支付经济补偿金。
自始未签订劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动部办公厅《关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》（劳办发[1996]181号）规定，“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，劳动者因要求经济补偿金与用人单位发生劳动争议后，如果劳动者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会应予以受理，并依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）和《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的有关规定处理”。这表明，由于用人单位故意拖延不订立劳动合同所形成的事实劳动关系，被视为劳动合同关系，如果发生依法解除的情形，并且具备支付经济补偿金的法定条件，就应当支付经济补偿金。
通过上面的分析，法院以徐某与爱克发（无锡）公司存在着事实劳动关系，爱克发（无锡）公司于2001年6月27日作出的董事会决议又是无效的为由，根据《江苏省劳动合同条例》第三十八条第一款第二项的规定，用人单位根据本条例第三十七条第二款规定终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金。对徐某在本案起诉时提出的诉讼请求，作出如下认定：对于第1项请求，因该协议被认定无效，且并非劳动争议案件之解决范围，故不予支持。对于徐某提出的第2项请求，因系徐某为公司的利益而垫付的资金，当事人要求在劳动争议中解决，法院一并处理既体现了便民的原则，又给全案的认定带来帮助，但爱克发（无锡）公司经过审核，仅认可77130港元，还要减去徐某预支的28302港元，而徐某又未提供有关票据印证其请求，故仅对爱克发（无锡）公司认可的部分予以认定，而驳回徐某请求的没有证据部分。对于第3项请求，因爱克发（无锡）公司于2001年6月27日通过董事会决议免去徐某公司总经理职务是无效的，爱克发（无锡）公司停止了徐某履行职务的工作条件，而徐某因爱克发（无锡）公司的过错未拿到工资，造成其工资损失，爱克发（无锡）公司应赔偿徐某合理的工资损失，考虑到徐某2001年6月28日以后的工资未予支付，可将该日作为工资赔偿首日，后徐某于2001年11月7日同意不再与爱克发（无锡）公司发生劳动关系，应理解为双方对终止劳动关系达成一致，徐某可以停止履行职务，故可理解为工资赔偿末日，具体以每月工资（77885+77885+97900）/3=84557元来计算。而徐某在2001年11月7日以后，因双方不再有事实劳动关系，故徐某要求爱克发（无锡）公司支付工资没有事实和法律依据，应予驳回。对于徐某提出的第4项请求，系因用人单位终止劳动关系，故根据前面所述和《江苏省劳动合同条例》第四十条第二款规定的劳动者在本单位工作时间不满一年的，按一年计算。在本案中，徐某实际在爱克发（无锡）公司工作四个多月，不满一年，应给予一个月的经济补偿金。对于第5个请求，因原告无事实和法律依据，且有些请求须仲裁前置，故对于这些请求不应支持是正确的。
（江苏省无锡市中级人民法院　俞彤）