（一）首部

1.裁定书字号：广州海事法院（2004）广海法他字第1号。

2.案由：申请承认和执行仲裁裁决纠纷。

3.诉讼双方
申请人：美景公司（Future E.N.E）。住所地：9号IIas Merarchias Str.Piraeus，Greece（希腊比雷埃夫斯美拉奇大街9号）。
法定代表人：伊某（E），副总裁。
委托代理人：陈向勇、曹树峰，广东敬海律师事务所律师。
被申请人：广东省深圳市粮食集团有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福虹路9号世贸广场A座13层。
法定代表人：张某，董事长。
委托代理人：王雪华，北京市环中律师事务所律师。
委托代理人：赵小虎，山东亚和太律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广州海事法院。
合议庭组成人员：审判长：翁子明；审判员：龚婕、张科雄。

6.审结时间：2006年1月18日。

（二）诉辩主张

申请人称：2004年7月14日，其作为承运人依据提单上并入的租约中的仲裁条款对作为提单受让人的被申请人，在英国伦敦提起仲裁，并委任M为仲裁员。在被申请人没有委任仲裁员的情况下，委任M作为独任仲裁员。8月16日，申请人向独任仲裁员申请一个立即的最后裁决。9月3日，M公布了宣告裁决：申请人和被申请人之间有关提单合同项下货物运输而产生的争议接受伦敦仲裁，M作为独任的仲裁员，对此拥有管辖权，受英国法律管辖，仲裁费用由被申请人承担。申请人请求本院承认和执行该英国伦敦仲裁，裁定确认英国伦敦仲裁庭对申请人与被申请人之间因提单运输合同下的纠纷具有管辖权，并责令被申请人向申请人支付仲裁费用2100英镑及其自2004年9月3日起计至实际付款之日止按年利率5%计算的利息。

（三）事实和证据
申请人于2003年10月13日与日内瓦Bunge S.A.公司（邦基公司）订立了期租合同，将其所有的船舶ALPHA FUTURE（“美景”轮）期租给邦基公司。邦基公司于2004年3月24日与来宝公司签订了期租合同，将船舶转租给来宝公司。2004年4月8日，来宝公司代表船长签发了一份1994康金格式提单。该提单正面记载：与租约一同使用；运费根据2004年3月24日的租约预付；托运人来宝公司；收货人凭指示；通知方为被申请人；承运船舶“美景”轮；货物为60500吨大豆；起运港巴西桑托斯；卸货港中国青岛。背面“运输条款”：第（1）条规定：正面所注明日期的租船合同中的所有条件、条款、权利和除外事项，包括法律适用和仲裁条款，都并入本提单。第（2）条第（a）项规定：如果起运地国家实施包含在1924年8月25日订于布鲁塞尔的《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》（《海牙规定》），则此规则适用于本提单。如果在起运地国家不实施该法，则适用货物运输目的地所属国家的相应法律；但如果目的地所属国家的相应法律里没有关于货物装运方面的规定，则采用上述国际公约的条款。
邦基公司作为出租人于2004年3月24日与作为承租人的来宝公司就“美景”轮签订的期租合同约定：租期为从南美东海岸到远东地区的一个航次。承租人对该船舶的使用和雇佣，应按费率每日53000美元向出租人支付，其中包括加班时间，另加总额970000美元的空载奖金。期租合同第17条规定：双方产生的任何争议，无论争议事项基于什么原因，均应提交给三名仲裁员在伦敦仲裁。双方各指定一名仲裁员，第三名仲裁员由已经指定的两名仲裁员指定。他们三人的决定或其中任意两人的决定，应是终局的，并且为执行之目的，本协议可以成为法院的一项规则。仲裁员应为航运界人士。第19条规定：在扣除了船东和承租人的费用和船员和薪水后，所有遗弃物和打捞物的收益都由船东和承租人平均享有。共同海损应该依据1974年约克—安特卫普规则1990年修订本进行理算、陈述和结算。适用英国法律师。第74条规定：如发生争议，且争议的金额未超过75000美元，船舶所有人和承租人在此同意将该争议按1989年伦敦海事仲裁员协会（L.M.A.A）小额索赔程序提交伦敦一名仲裁员仲裁。租约附加条款中的伦敦仲裁条款规定：由本合同引起的所有争议应根据伦敦海事仲裁员协会小额索赔程序在伦敦进行仲裁。仲裁员应为熟悉航运事务的商人，并从事日常租船和/或船舶经营事务。任何索赔请求必须为书面作出，而且在卸货之后的12个小月内索赔方应指定或提议一名仲裁员，否则，将视为放弃索赔或超过时效。如果任何一名仲裁员拒绝仲裁工作，或者无力进行仲裁工作，或者死亡，指定该仲裁员的当事人应指定一名新的仲裁员代替其职位。如果一方当事人没有在另一方指定仲裁员后7天内指定仲裁员，无论是初始指定或者前述替代指定，另一方所指定的仲裁员将视为双方同意的独任仲裁员，其仲裁裁决将约束双方当事人。如果两名仲裁员不能达成选任公断人的协议，则由伦敦海事仲裁员协会主席提名。仲裁员应为从事航运商业人士。
“美景”轮于2004年7月4日左右在中国青岛港靠泊，被申请人向申请人递交了涉案提单并提取了货物。8月13日，青岛海事法院受理了被申请人对申请人的诉讼，并根据被申请人的申请，裁定扣押了“美景”轮。
7月15日，申请人通过英国英士律师事务所传真通知被申请人其已经在伦敦提起仲裁，并指定M作为仲裁人。7月29日，北京市环中律师事务所致函申请人称其受被申请人委托，声明申请人与被申请人之间不存在仲裁协议，申请人提出仲裁没有依据。8月3日，北京市环中律师事务所向申请人传真要求提供租船合同的复印件。8月5日，英士律师事务所回复北京市环中律师事务所，称船东不是租约的当事人，并将在适当的时候，向被申请人提供租约的复印件。同时通知被申请人，根据英国《1996年仲裁法》第17条的规定，如果被申请人不在接到本通知之日起的7日内委任自己的仲裁员，申请人将委托M为独任仲裁员。8月5日，北京市环中律师事务所回复广东敬海律师事务所和英士律师事务所称，英士律师事务所一直没有提供授权委托书，无法认可申请人已经启动了仲裁程序。此外，被申请人多次向申请人、申请人的代理人以及来宝公司催要租约，但其没有提供。因此申请人依据租约的仲裁条款提起的仲裁缺乏依据。8月12日至8月24日，英士律师事务所与被申请人、仲裁员M多次传真、函件商讨解决本案事宜。
9月3日，M公布了宣告裁决（declaratory award）。内容如下：申请人与被申请人之间有关提单合同项下货物运输而产生的争议要接受伦敦仲裁（M作为独任仲裁员，对此拥有管辖权），并且该案受英国法律管辖。
上述事实有1994康金格式提单、2004年3月24日的租船合同、2004年7月14日至8月24日申请人律师与被申请人、英国仲裁员M的来往传真、Mr.Bake-Harber作出的宣告裁决等证据证明。

（四）判案理由
广州海事法院根据上述事实和证据认为：我国和仲裁裁决作出国英国均为1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过的《承认和执行外国仲裁裁决公约》（以下简称公约）的缔约国，因此，应依据该公约的规定判断是否承认和执行该仲裁裁决。
被申请人主张拒绝承认和执行该仲裁裁决的理由主要集中在公约第五条第一款中的第（甲）（乙）项以及第二款中的第（乙）项。只要上述一项事由成立，即可拒绝承认和执行该仲裁裁决。
根据公约第五条第一款中的第（甲）项规定的可以拒予承认与执行的情形之一是：“第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者。”公约的该项规定首先明确当事人是公约第二条所称的仲裁协议的当事人，因此该项规定的前提是当事人之间存在仲裁协议；此外，申请人申请承认和执行仲裁裁决必须向法院提供申请人与被申请人之间的仲裁协议。据此，合议庭认为申请人与被申请人之间是否存在仲裁协议应作为公约第五条第一款中的第（甲）项情形是否存在的前提。合议庭注意到本案的基本事实是：被申请人受让了申请人签发的一份提单，提单的背面载有租约并入条款，而租约载有仲裁条款。双方争议的焦点是租约中的仲裁条款是否对提单持有人的被申请人具有法律约束力。合议庭认为，租约中的仲裁条款对被申请人有约束力，即申请人与被申请人之间存在有效的仲裁条款必须具备以下条件：（1）租约，包括租约中的仲裁条款可以并入提单，成为提单的条款；（2）租约中存在有效的仲裁条款；（3）提单由托运人转让给被申请人后，被并入提单的仲裁条款可以约束被申请人。上述条件缺一不可，只要其中一个条件不成立，即可认定租约中的仲裁条款对作为提单持有人的被申请人没有法律约束力，从而可以拒绝承认和执行该仲裁裁决。（1）本案中的租约（包括租约中的仲裁条款）是否可以并入提单，并成为提单中的条款。
本案中，提单的最初当事人分别是申请人（承运人）和货物的卖方来宝公司（托运人），那么租约中的条款能否并入提单，成为约束申请人和来宝公司之间的条款，应属于提单法律关系成立和效力的问题，应适用提单自身的准据法。根据《中华人民共和国海商法》第二百六十九条的规定，“合同当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。提单背面条款中的第（1）条关于并入租约条款中提到将租约的法律适用条款也并入提单，不等于用并入的租约条款中的法律适用条款来确定提单的准据法。根据提单背面第（2）条的首要条款，由于起运港所在国巴西不是《海牙规则》的成员国，目的港所在国与《海牙规则》相应的关于海上货物运输方面的法律适用本提单。因此《中华人民共和国海商法》应适用于本提单。《中华人民共和国海商法》第九十五条规定，出租人按照航次租船合同签发提单，成为提单承运人时，可以在提单上并入其所“按照”的租约。因此，作为承运人可以在提单上并入其作为出租人的租约，而与承运人无关的租约不能并入提单。本案所涉提单要并入的租船合同实质是航次期租合同，提单载明并入的租约的当事人是邦基公司和来宝公司，提单承运人即本案的申请人并非租约的当事人，根据中国的法律，这样的租约不能并入提单。
（2）租约中是否存在有效的仲裁条款。
根据公约第五条第一款第（甲）项的规定，确定仲裁条款自身的效力，应根据双方当事人选择适用的法律。没有这种选择的时候，根据作出裁决的国家的法律。由于涉案租约中的仲裁条款均没有提及确定仲裁条款效力的法律适用，根据公约的上述规定，应适用作出裁决的国家，即英国的法律进行判定。涉案租约中有三项仲裁条款，分别是第17条、第74条以及附加条款中的仲裁条款。合议庭确认这三项仲裁条款各自依据英国法律均为有效。本案中，申请人依据租约中的第17条仲裁条款提起仲裁，并称第17条和附加条款中的仲裁条款提供了可选择的仲裁程序。但租约中并没有规定这是可以选择的仲裁程序以及谁有选择权。申请人及其专家证人也未能向法庭说明依据英国法律，如何执行两个互相矛盾的仲裁条款。合议庭认为，由于申请人未能提供有关的英国法律予以解释，对该问题可以适用法院地法即中国法律予以判定。根据中国合同法律的一般原则，当事人之间就同一权利义务作出互相矛盾的约定，应视为双方当事人就这一权利义务尚未达成一致，这样的条款对双方均没有法律约束力。因此合议庭认为租约中并不存在有效的仲裁条款。
（3）提单由托运人转让给被申请人后，被并入提单的仲裁条款能否约束被申请人。
一项有效的仲裁协议，首先必须体现双方当事人将争议提交仲裁的共同的、明确的意思表示。无论根据公约还是中国的法律，对仲裁协议的要求都是严格的，不仅要求具有书面的形式要件，而且要求具有当事人之间意思表示一致的实质要件。在将租船合同的仲裁条款并入提单的情形下，不能以提单持有人受让提单行为推断其默认地接受了并入提单的租约仲裁条款的约束，不能以此推断提单持有人有将争议提交仲裁的意思表示。本案中，被申请人在受让提单之前或之后，均没有明确将争议提交仲裁的意思表示，因此，租船合同的仲裁条款对作为提单持有人的被申请人而言，不构成仲裁协议。
由于租约未能并入提单，成为提单上的条款；也由于并入提单的租约中并不存在一项有效的仲裁条款；而且，即使提单上存在一项有效的仲裁条款，因其缺乏有效的意思表示，也不能约束提单持有人。据此合议庭认定：申请人和被申请人之间并不存在有效的仲裁协议。
对被申请人的关于仲裁程序存在严重错误，以及承认和执行该仲裁裁决将违背中华人民共和国公共利益的抗辩理由，合议庭不予采纳。

（五）定案结论
广州海事法院裁定：
由于申请人和被申请人之间不存在有效的仲裁条款，根据公约第五条第一款第（甲）项，不予承认和执行该伦敦仲裁裁决。

（六）解说
1.将租船合同并入提单是航运习惯做法。
将租船合同并入提单是国际海上货物运输中的习惯做法。这种做法主要是考虑到承运人所签发的提单可能流转到非承租人（非托运人）的第三人手中，提单的承运人同时作为船舶的出租人，有可能要面对两个合同关系：一个是租船合同关系，一个是提单所证明的运输合同关系。相应地，承运人（出租人）就有可能要承担两个合同所规定的不同的义务和责任。将租船合同并入提单，就是为了统一根据租船合同产生的义务和责任以及根据提单所产生的义务和责任。提单的法律关系本来就十分复杂，租船合同并入提单的做法，使得提单关系更加复杂，关于仲裁条款的效力问题尤其如此。我国《海商法》第九十五条认可了航次租船合同并入提单的做法，但对于定期租船合同、光船租赁合同能否并入提单，对于租船合同并入提单的条件，比如租船合同的出租人不是提单承运人的情况下，该租船合同能否并入提单等问题，司法实践中尚有争议。本案就是一个涉及租船合同并入提单的诸多问题的典型案例。
2.判断并入提单的租约仲裁条款效力的准据法。
判断并入提单的租约仲裁条款效力，首先必须确定判断的依据即准据法问题。在公约缔约国承认和执行外国仲裁裁决的情况下，判断仲裁条款效力的依据首先是公约。但是，并入提单的租约仲裁条款效力问题，涉及提单和租船合同双重法律关系，而且存在提单流转至托运人之外的第三人的情形，因此较一般情况更为复杂。本案中，提单的当事人分别是申请人（承运人）、来宝公司（托运人）、被申请人（提单持有人）。租约中的条款能否并入提单成为约束申请人和托运人来宝公司以及作为提单持有人的被申请人之间的条款，属于提单法律关系问题，应适用提单自身的准据法。确定提单的准据法，首先应考虑提单上的法律适用条款。本案提单并入条款中提到将租约的法律适用条款也并入提单，但是，由于租约能否并入提单本身是一个待决的问题，因而不能用拟并入提单的租约中的法律适用条款来确定提单的准据法。根据提单首要条款，如果起运地国家实施《海牙规则》，则此规则适用于本提单；如果在起运地国家不实施《海牙规则》，则适用货物运输目的地所属国家的相应法律：但如果目的地所属国家的相应法律里没有关于货物装运方面的规定，则仍然适用《海牙规则》本案中，由于起运港巴西不是《海牙规则》的缔约国，所以，本案提单应适用目的港所在国即中国的法律。
判断租约仲裁条款的效力，则应当依据租约仲裁条款的准据法。由于涉案租约中的仲裁条款没有提及确定仲裁条款效力的法律适用，根据公约的规定，应转而适用作出裁决的国家的法律。本案合议庭以此确定英国的法律是判断租约仲裁条款效力的准据法。但是，由于租约中存在不一致的多条仲裁条款，申请人也未能向法庭说明依据英国法律如何执行同一合同中两个以上不一致的仲裁条款，所以，合议庭认为，对该问题可以转而适用法院地法即中国法律予以判定。
关于提单由非托运人的第三人持有的情况下，提单的仲裁条款或者并入提单的租约仲裁条款对提单持有人是否具有约束力以及在何种条件下具有约束力的问题，根据公约确定。公约对仲裁协议的要求是严格的，不仅要求具有书面的形式要件，而且要求具有当事人之间意思表示一致的实质要件。这实际上是判断仲裁协议效力的基本准则，公约和各国法律的规定几乎是相同的。但是，具体到意思表示的标准的掌握，则存在法官自由裁量的成分。审理本案的合议庭认为，提单受让人接受仲裁条款约束的意思表示必须是明确的，不能以受让提单行为推断提单持有人接受了并入提单的租约仲裁条款的约束。
3.并入提单的租约中的仲裁条款应该是明确的。
关于当事人之间是否存在仲裁协议以及仲裁协议的效力问题，是本案争议的焦点。当事人之间存在有效的仲裁协议，是承认和执行外国仲裁裁决的关键问题。根据公约第五条第一款第（甲）项的规定，如果仲裁协议无效，则可以拒绝承认和执行据此作出的仲裁裁决。判断仲裁协议效力的前提，首先是案件当事人是仲裁协议的当事人。否则，即使仲裁协议有效，也不能约束非协议当事人的案件当事人。此外，据以提请仲裁的仲裁协议，必须体现双方当事人将争议提交仲裁的共同的、明确的意思表示。
本案中，合议庭认定申请人和被申请人之间并不存在有效的仲裁协议的三个理由，体现了判断租约并入提单的情形下仲裁条款效力的三个原则。首先，可以并入提单和租约必须是以承运人作为出租人的租约，因为租约并入提单这一做法的本旨就是合并提单承运人和租约出租人的权利、义务和责任。其次，并入提单的租约中的仲裁条款必须是明确的、一致的。最后，当提单转让的情况下，提单受让人有接受仲裁条款的约束将争议提交仲裁的明确意思表示，不能以提单持有人受让提单行为推断其接受了并入提单的租约仲裁条款的约束。
（广州海事法院　翁子明　姚旭昊）