（一）首部

1.判决书字号：北京市第二中级人民法院（2005）二中刑初字第2036号判决书。

2.案由：走私普通货物案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员赵世欣。
被告人：赵某，女，1960年5月19日出生，汉族，出生地山西省。2005年2月4日因本案被逮捕。
辩护人：陈玲，北京市中翔律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李颖丽；审判员：方炯；代理审判员：谭劲松。

6.审结时间：2005年10月21日。

（二）诉辩主张

1.北京市人民检察院第二分院指控称
被告人赵某于2002年11月至2003年2月间，受广州市宝狮机电贸易有限公司委托，协助该公司开立信用证和货物报关从法国标致汽车公司进口汽车配件过程中，以制作虚假发票的方法故意低报货物价格，将价值人民币108万余元的汽车配件从北京朝阳口岸走私进口，共计偷逃税款人民币91959.96元。
北京市人民检察院第二分院认为，赵某的行为已构成走私普通货物罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条之规定对赵某判处刑罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人赵某辩称，其是按照真实发票的全额价格制作的发票，且发票经过进货方广州方宝狮机电贸易有限公司的确认并由北京中亚富利国际贸易有限公司盖章后，其才交给报关行报关。
其辩护人认为：赵某并非为偷逃税款而故意犯罪，是其在办理报关业务时，没有采取正当途径办理，造成了偷逃税款的结果；赵某悔罪、认罪，主观恶性小，系初犯，且其亲属已全部退缴税款，并缴纳罚金，希望对赵某从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2002年11月至2003年2月间，被告人赵某在通过北京中亚富利国际贸易有限公司（以下简称北京中亚公司）为广州市宝狮机电贸易有限公司（广州宝狮公司）代理进口汽车配件的过程中，利用其制作的虚假发票低报货物价格，逃避海关监管，偷逃应缴税额共计人民币91959.96元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人张某（广州宝狮公司法人、总经理）的证言：2002年，其公司找赵某代理进口一批标致汽车配件，赵负责开具信用证和进口报关，收取2.5%左右的手续费。经赵某操作，北京中亚公司与法国标致汽车公司（以下简称法国标致公司）签订合同，合同总价13万欧元，是其公司与法国标致公司事先谈好的，由于部分配件缺货，实际金额为121869.42欧元。报关前，按赵某要求，其公司将法国标致公司的发票传真给赵，货到前，付保证金人民币21.6万元。因前期一笔业务款人民币15万余元已付给北京中亚公司，此次实际汇至赵某的华欧信公司人民币6.5万元。货到北京后，其公司付北京中亚公司余款人民币80余万元，同时向华欧信公司账户付税款、手续费、报关港杂费人民币39万余元。其只跟赵某联系该笔业务。其公司按赵某计算的数额支付税款34万余元，赵某给的海关税票上的税额实际为282919.58元。
2.证人曹某（赵某之夫）的证言：赵某成立华欧信公司时，让其做公司法人，公司由赵负责经营。2004年2、3月，其听赵某说华欧信公司因没注册已被注销。
3.证人曹某1（北京中亚公司业务经理）的证言：2002年11月中旬，其公司受赵某委托为广州宝狮公司代理进口一批汽车配件。2002年11月，其公司签订了这笔交易的内外贸合同，货值为13万欧元，实际货值为121869.42欧元。2003年2月中旬，其公司收到开证行提交的全套法国标致公司信用证议付文件后，连同报关所需的盖有其公司报关专用章的空白报关委托书、海运提单、标致公司出具的商业发票、标致公司出具的装箱单等交给赵某核实后，由赵转交报关行。其去泰国前，赵某曾向其要了6至10页盖有其公司蓝条签字章的空白纸张。其公司的报关业务一般委托中联海报关行报关，但赵某说中联海通关速度太慢，要另找报关行。后由赵某联系办理此单报关业务。其多次向赵索要报关单用于公司付汇核销，赵不予理睬，直到张某向其提供了赵某向张索要的税款等费用明细单后，才发现税款金额有问题。后其从中联海报关行阎某处得知，该笔货物是赵某委托阎报的关，还不让阎将委托他报关的事告诉曹某1。2003年6月，其收到赵某寄来的正本报关单，发现赵某用于报关的发票货款合计94539.94欧元，比实际货值和其公司付汇额121869.42欧元少了27329.48欧元。
4.证人赵某（中联海报关行海运部经理）的证言：2003年，赵某找海运部的阎某代理报关了一单标致汽车配件。
5.证人阎某（中联海报关行报关员）的证言：2003年年初，赵某委托其报关行代理一单报关业务。这笔业务自始至终只有赵某和其联系。其根据赵某提供的提单、箱单、合同、发票报的关。赵某先给其传真了13张横版发票，其让赵某把发票中的相同类别的货物归纳一起，以便海关归类计税。后赵某把重新制作的4张竖版发票送到其公司。赵某提供的是一份盖有北京中亚公司章的委托报关协议，没有联系人签名，其就替赵签了。赵某说报关合同与发票不符，是因货物系分批到货，该发票只是其中一部分。
6.证人房某（中联海报关行财务人员）的证言：2003年2月26日，该报关行业务员交来北京华欧信投资咨询有限公司转账支票，金额为282919.58元，用于支付关税和增值税。
7.行政处罚决定书、吊销公告及北京市企业档案材料证明：2000年8月，北京市工商行政管理局海淀分局对北京华欧信投资咨询有限公司作出吊销营业执照的行政处罚。
8.广州市宝狮机电贸易有限公司、北京中亚富利国际贸易有限公司营业执照证明：两公司注册登记等情况。
9.《涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书》证明：本案核定偷逃税额共计人民币91959.96元。
10.合同、假发票、装箱单、机电审批表及委托报关协议、海关缴款书等证据证明：赵某为广州市宝狮机电贸易有限公司代理进口货物，并委托中联海报关行报关及缴税情况。
11.真实发票、财务账目、转账支票、电汇凭证等证据证明：进口货物真实价格及赵某开立的北京华欧信投资咨询有限公司账户收支情况。
12.《刑事科学技术鉴定书》证明：《委托报关协议书》上的“北京中亚富利国际贸易有限公司报关专用章”系该公司真实印章盖印。
13.受理案件登记表、立案决定书等证据证明：本案受理情况。
14.抓获经过及法律手续证明：赵某被抓获及被采取强制措施情况。
15.被告人身份材料证明：赵某的自然情况。

（四）判案理由
北京市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人赵某所提其是按照真实发票的全额价格制作的竖版发票，在经过进货方广州宝狮公司确认并由北京中亚公司盖章后，才交给报关行报关的辩解及其辩护人所提赵某并非偷逃税款而故意犯罪，而是在办理报关业务时，没有采取正当途径办理报关业务，造成了偷逃税款的结果的辩护意见，经查，张某的证言和电汇凭单证明，广州宝狮公司按照赵某的要求，将预付税款等费用汇至赵在银行开立的北京华欧信投资咨询有限公司账户，并在货物报关前，向赵某传真了发票；曹某1证言及相关书证证明，赵某知道北京中亚富利国际贸易有限公司代理进口货物的价值并进行了相关确认，中亚富利国际贸易有限公司收到赵某提交的正本报关单后，才发现报关单的金额比实际付汇的金额少。中联海报关行出具的《证明》、进账单及阎某的证言证明，赵提供包括发票在内的报关材料，并确认和支付了税款。综上，赵某系在明知进口货物的真实价格的情况下，依据真实发票制作虚假的发票提供给报关行用于报关，其所提竖版发票价格已得到相关单位确认一节并无证据证明，其具有利用虚假发票低报进口货物价格，偷逃税款的主观故意。故上述辩解及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，均不予采纳。
被告人赵某的辩护人关于赵某悔罪、认罪的辩护意见，由于赵某在庭审中否认其制作改变货物真实价格的虚假发票的事实，并未认罪。该辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
被告人赵某的辩护人关于赵某主观恶性小，系初犯，其亲属已退缴全部税款，并缴纳罚金，希望对赵某从轻处罚的意见，酌予采纳。
被告人赵某违反海关法规，利用低报进口货物价格的方法，逃避海关监管，走私进口普通货物，偷逃应缴税额人民币9万余元，行为已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人赵某犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人赵某的亲属积极退缴全部赃款，并缴纳罚金，依法对其酌予从轻处罚。

（五）定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款之规定，判决如下：
1.被告人赵某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币9.2万元。
2.退缴在案的被告人赵某的违法所得人民币91959.96元予以没收，上缴国库。

（六）解说
1.以被吊销营业执照的单位的名义实施的犯罪行为是否构成单位犯罪
依据刑法及相关司法解释的规定，单位犯罪是指国有、集体所有的公司、企业、事业单位，依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位实施的犯罪，特征具体表现为实施犯罪是为单位利益、以单位名义并体现了单位集体意志。
首先，从最高人民法院对单位犯罪主体的范围的解释看，可以成为单位犯罪主体的单位性质已不受限制，关键在于单位必须是依法成立，即其形式上必须符合法律的规定。其次，作为实施犯罪的主体，在实施犯罪时，必须仍然存在。判定单位是否存在的依据就是在工商行政主管部门是否有合法的登记注册。
本案中，1999年赵某注册成立了北京华欧信投资咨询有限公司（以下简称华欧信公司），法定代表人是其夫曹某，从单位性质看属于私营企业，因为是依法成立的且具有法人资格，因此，可以华欧信公司成为单位犯罪的主体。2000年8月，华欧信公司因未参加企业年检，被北京市工商行政管理局海淀分局吊销了营业执照，虽然该公司设立时在北京商业银行开立的单位账户一直使用至案发，但由于营业执照被工商行政主管部门吊销，作为权利义务载体的单位自此在法律上丧失了存在的依据，即华欧信公司丧失了法人资格，换句话讲，华欧信公司在法律上已经“死亡”。赵某在华欧信公司被吊销营业执照两年后，以华欧信公司名义实施的走私犯罪行为，由于单位主体在两年前已经“死亡”，自然不能再实施犯罪，成为犯罪主体。因此，赵某虽以“单位”名义实施了犯罪行为，但其行为只能认定为个人犯罪，而不可能是单位犯罪。
2.适用最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》审理案件存在的问题
本案在庭审前，赵某表示认罪并愿意适用最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（以下简称“认罪案件”程序）审理本案，在征求控辩双方意见后，法庭作出适用“认罪案件”程序审理本案的决定。
在庭审过程中，赵某仍然表示认罪，但在对公诉机关的讯问作答辩意见时，一方面承认假版发票是其制作的，另一方面又供认其是按照真实发票的全额价格制作的。此供认实际否定了其所作的有罪供述，从本质上看实际已属于作无罪辩护，与其认罪表述相矛盾。依据前述解释的规定，如果行为人作无罪答辩，就不能按照“认罪案件”程序审理案件。因此，合议庭临时决定将程序改回普通程序进行审理。
在适用“认罪案件”程序审理案件过程中，即便被告人表示认罪，合议庭仍要特别注意聆听被告人对自己行为的供述及辩解，因为只有在供述和辩解中，被告人的真实意图才可能流露，合议庭才能正确判断出被告人是真实自愿认罪还是为得到一个酌予从轻情节才作出认罪表示。在认定被告人是否认罪应当以其的供述及辩解的内容为依据，而不是以其庭审时笼统的认罪表示为依据。当被告人一方面表示认罪，另一方面在供述及辩解中又对案件关键事实予以否认，或对犯罪构成要件如主观故意等予以否认，而这些事实又直接影响了对被告人行为性质的认定，此时，就应视作其在作无罪答辩，及时将审理程序改为正常普通程序审理。在量刑时，由于被告人的答辩意见实质上否定了“自愿认罪”这一事实，因此，被告人的“认罪”表示不能再作为酌予从轻处罚的情节考虑。
在一审适用“认罪案件”程序审理案件时，经常出现一种情况，即一些被告人在一审时自愿认罪，一审法院因此对案件适用“认罪案件”程序审理，并将自愿认罪作为一个酌予从轻情节在量刑时对被告人从轻处理。然而，一审宣判后，被告人又以一审认定事实不符，其行为不构成犯罪为由向二审提出上诉。这种情况的出现，往往是因为被告人对自愿认罪情节对量刑的影响大小认识不清，以为自愿认罪会导致刑罚的大幅降低，等一审宣判后发现刑罚并非其想像的那样大幅降低，从而不满引发上诉；也有的是出于规避法律的目的，在一审时选择自愿认罪得到一个酌予从轻情节，在量刑上先得到一些“实惠”，等一审宣判后，再以其行为不构成犯罪为由提出上诉，二审法院限于“上诉不加刑”原则，即便审理查明的事实与一审认定的一致，也不能因被告人二审的无罪答辩而取消一审时已认定的被告人“自愿认罪”这一酌予从轻情节，更不能因此而加重被告人的刑罚。这也是程序规定上的一个漏洞。
（北京市第二中级人民法院　李颖丽　谭劲松）