(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:江苏省海门市人民法院(2005)门刑初字第128号判决书。
二审判决书:江苏省南通市中级人民法院(2005)通中刑一终字第0084号判决书。
3.诉讼双方
公诉机关:江苏省海门市人民检察院,检察员许进生、倪正东。
被告人(上诉人):曹某,男,1987年12月11日出生,汉族,江苏省阜宁县人,农民。因涉嫌本案,于2005年1月19日被海门公安局刑事拘留,同年2月1日被逮捕。
法定代理人:曹某1,男,农民,系被告人曹某之父。
一审辩护人:徐兵,江苏东洲律师事务所律师。
二审辩护人:姜水英,江苏东洲律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:江苏省海门市人民法院。
合议庭组成人员:审判长,李育平;人民陪审员:仲家明、项晓伟。
二审法院:江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王锡明;审判员:顾尧;代理审判员:周一星。
6.审结时间
一审审结时间:2005年5月30日。
二审审结时间:2005年8月5日。
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
(1)公诉机关海门市人民检察院指控称:被告人曹某于2005年1月18日凌晨,因琐事与朱某发生矛盾后,在海门市三星大岛国际大酒店附近遭到朱某所请的徐某、冯某、管某等殴打,遂即用随身携带的水果刀猛刺徐某2刀,其中1刀刺中徐的右胸部,致徐右肋间动脉断裂。经鉴定,其损伤程度为重伤。公诉机关认为应以故意伤害罪追究被告人的刑事责任。
(2)被告人及其辩护人的辩护意见:被告人曹某认为仅刺徐某1刀,并未刺2刀。辩护人认为:①被告人曹某的行为符合正当防卫的构成要件,但造成的后果是严重的,防卫超过了必要的限度,应定过失致人重伤罪;②被告人的行为属防卫过当,因犯罪时未满18周岁,建议法院对被告人曹某予以减轻处罚,并适用缓刑。
2.一审事实和证据
江苏省海门市人民法院经不公开审理查明(本案因有未成年被告人,依法不公开开庭审理):2005年1月16日晚12时许,朱某向被告人曹某借拔火罐未成,心存不满。2005年1月18日凌晨,朱某请徐某、冯某、管某殴打被告人曹某,在海门市三星大岛国际大酒店附近被告人曹某遭到徐某、管某殴打后,遂即用随身携带的水果刀猛刺徐某2刀,其中第1刀刺中徐的右胸部,致徐右肋间动脉断裂。经鉴定,其损伤程度为重伤。在本案的审理过程中,被害人徐某就民事赔偿提出了附带民事诉讼,以双方协商达成了和解协议,且已履行,徐某申请撤回附带民事诉讼。
上述事实,被告人曹某在开庭审理过程中并无异议,并有经庭审质证管某1、李某等人的证言、海门市公安局制作的现场照片、物证鉴定书、取证笔录等以及各解协议、收条等证据证实。
3.一审判案理由
江苏省海门市人民法院根据上述事实和证据认为:被告人曹某在遭到朱某所请徐某、管某殴打时拔出水果刀还击,造成徐某重伤,防卫行为明显超过必要限度,属防卫过当,其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人曹某犯故意伤害罪,事实清楚,证据确实、充分,定性准确,应予采纳。被告人曹某的行为属防卫过当,应当减轻处罚。其犯罪时不满18周岁,应当从轻处罚。被告人曹某认罪态度较好,并就被害人的经济损失赔偿问题与被害人达成了和解协议,取得了被害人的谅解,可酌情从轻处罚。被告人的辩护人提出被告人的行为属防卫过当,且犯罪时不满18周岁,应当减轻处罚的辩护意见成立,予以采纳;被告人随身携带水果刀,在遭到踢打后,即拔出水果刀还击,主观上具有明确的伤害故意,且伤害后果比较严重,故其辩护人提出的被告人的犯罪性质为过失致人重伤,建议对其适用缓刑的辩护意见不能成立,不予采纳。
4.一审定案结论
江苏省海门市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条第一款、第三款、第二十条第二款之规定,判决如下:
被告人曹某犯故意伤害罪,判处有期徒刑一年六个月。
(三)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)曹某上诉称:(1)其行为应定过失伤害罪;(2)对其应适用缓刑。
(四)二审事实和证据
二审法院查明事实与一审认定的事实一致。
(五)二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院根据上述事实和证据认为:上诉人(原审被告人)曹某在深夜下班回家途中遭到朱某所请的徐某等人殴打,情急之中拔出水果刀还击,连刺两刀,造成徐某重伤,其防卫行为明显超过必要限度,属防卫过当,构成故意伤害罪。原审判决认定上诉人(原审被告人)曹某犯故意伤害罪,事实清楚,证据确实充分,定性准确,应予支持。鉴于上诉人(原审被告人)曹某犯罪时不满18周岁,认罪态度好,并就被害人的经济损失赔偿问题与被害人及其家属达成和解协议,取得了被害人的谅解,社会危害性不大,可免予刑事处罚。上诉人(原审被告人)曹某上诉称其系过失伤害及辩护人要求适用缓刑的辩护意见,与本院对本案的定性和认定的事实不符,本院不予采纳。
(六)二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项的规定,判决如下:
1.维持江苏省海门市人民法院(2005)门刑初字第128号刑事判决中对上诉人曹某的定罪部分;
2.撤销江苏省海门市人民法院(2005)门刑初字第128号刑事判决中对上诉人曹某的量刑部分;
3.上诉人曹某犯故意伤害罪,免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
(七)解说
本案在二审审理过程中,围绕曹某的防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害和应如何认定曹某的罪过形态并定性,形成三种意见:第一种意见认为,曹某的行为属正当防卫,不构成故意伤害罪,建议撤销一审判决,宣告曹某无罪。第二种意见认为,曹某的行为构成防卫过当,建议维持一审判决。第三种意见,同意第二种意见中的定性部分,但考虑到曹某系因防卫他人的不法伤害而防卫过当构成故意伤害的,且综合本案中曹某的法定或酌定量刑情节,表明其主观罪过较小,人身危险性不大,因此,可以认定曹某的犯罪情节轻微,社会危害性不大。依刑法第三十七条之规定,人民法院可对曹某免予刑事处罚。
二审法院最终采纳了第三种意见。
随着终审判决的生效,因本案所产生的一些社会问题得以妥善解决。但本案审理过程中因分歧意见所揭示出的一些法律问题,如在判断未成年人实施防卫行为时,必要限度标准是否应适当予以倾斜与从宽?人民法院为何将防卫过当的罪过形态认定为故意而不是行为人所认为的过失呢?等等。笔者认为都可以作进一步的研究、探讨。
1.未成年人实施正当防卫中“明显超过必要限度造成重大损害”的认定标准
判断防卫行为人针对不法侵害所实施的防卫行为是否超过必要限度,理论中存有多种标准(无过当防卫除外)。有的教科书总结为:(1)基本相适应说。认为正当防卫行为必须与不法侵害相适应,相适应不意味着二者完全相等,而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面衡量大体相适应;(2)必需说。认为是否超过必要限度,应从防卫的实际需要出发,进行全面衡量,以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度,只要防卫在客观上有必要,防卫强度可以大于、也可以小于、还可以相当于强度;(3)适当说。认为防卫的必要限度,是指防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为,而没有对不法侵害人造成不应有的危害,并认为应将相适应说与必需说结合起来进行判断。有的总结为法益相当说、不得已说、必要说等,并提出防卫的必要限度包含两层含义:(1)防卫行为正好制止不法侵害人的不法侵害行为;(2)这种必需的防卫行为没有给不法侵害人造成不应有的重大损害;这两层含义是相辅相成的,缺一不可的,前者是后者的前提和原因,后者是前者的表现和结果。又有学者认为,正当防卫的必要限度标准,可以从不法侵害的强度、缓急和所保护的权益等诸因素出发,归纳为以下三个标准:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度,如果非较重的强度不足以制止不法侵害,可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段,如果非激烈手段不足以制止不法侵害,可以采取激烈手段;(3)为了保护较小的权益,不允许防卫行为造成重大的损害,对于没有直接危及人身的不法侵害,一般来说不宜采取重伤甚至杀害的手段去防卫。我国立法鉴于司法实践中对正当防卫必要限度标准持从严态度,使国民的正当防卫的积极性受到挫伤的实际情况,在1997年刑法修正时,对防卫过当条件,附加了限定性的、相对较规范的前缀“明显”与后缀“造成重大损害”的立法语言,以此表明持放宽的态度。
但无论是学者,还是立法者心目中的必要限度标准,往往是建立在一个成年的、正常的、理性人的假定基础上作出的,有时可以讲是一个客观人的标准,即客观标准,目前该标准在司法实践中占主导地位。因此当这个标准被司法者放置个案以衡量现实生活中千差万别的个体是否防卫过当时,其不幸是显而易见的。我们在追求程序正义同时,却忽视了另一个正义的实现,即实体正义。许多防卫过当被告人在一审判决后,如量刑与其心中所预想的不一致,其往往会选择上诉,而且此类案件上诉后,一般二审法院均会在量刑部分作出改判,因而此类案件的上诉率与改判率一般均偏高。比较有影响的是1992年第2期《最高人民法院公报》登载的“妥么尔防卫过当案”,此案一审法院认定妥么尔防卫过当,构成故意杀人罪,处无期徒刑,剥夺政治权利终身;妥么尔不服上诉,同时公诉机关也认为一审法院量刑过重,并提出抗诉,二审法院经审理后,虽认定妥么尔防卫过当,维持了一审法院的定性,但撤销了一审法院的量刑,改判对妥么尔免予刑事处分。又如在笔者随机上网阅读的10则有关防卫过当宣传报道案例,共有3则案例上诉,其量刑部分在二审均被改判,而且有的相差很大(一件是由三年改判为一年;一则是由十四年改判为判二缓三;另一则是妥么尔案,由无期徒刑改判为免处),另有一则案例被读者评为“一个必须被诅咒的判决”,焦点均集中于量刑。由此可见,在现实中我们所持的客观标准因主体的不同,最终体现在量刑需求上也呈现出差异,尤其是行为人,若量刑更接近于防卫人的评判标准,行为人就不会上诉,从而服判息诉。因此,现实中(包括理论界在内)许多有识之士提出,人民法院在评价个案中正当防卫的必要限度、作出防卫人防卫过当的判断以及量刑时,除持客观标准外,还应侧重考虑行为人在面对不法侵害时所处的情境、精神状态以及其防卫的意图等主观状态,作出有利于行为人的判决。因为正当防卫一般是在紧急情况下作出的选择,而且有时不法侵害人的不法侵害之意图也是处于变化的状态,并不是一成不变,有增、有减、有不变的等多种情况,防卫人不是能一下子就准确地把握到,而且与人们经过深思熟虑后作出的选择相比,防卫人在选择实施防卫行为时往往受到其心智能力、现场情境、时间等因素的制约,在紧急情况下所作出的防卫行为与判断是否适当、对应往往具有不精确性,因此新刑法对防卫过当持放宽的立法态度,比如要求“明显”与“造成重大损害”是符合实际的。
具体到本案,曹某作为一个未成年人,正如第一种意见认为,其心智并未完全成熟,其判断能力与成年人相比有一定差距,因此我们不能苛刻地要求其判断能力与成年人一致。未成人作为一个弱势群体,世界上每一国家均对其实施特殊的保护政策,司法中当然也不例外。当未成年人面对不法侵害时,国家不但要提供倾斜性的公力救济,而且也要赋予未成年人面对不法侵害时更大的防卫权力,即私力救济。在正当防卫案中,用成年人的必要限度标准来作为未成年人防卫案件中必要限度认定标准是不科学的,也无法体现刑法中的实体正义。因此,在未成年人防卫过当类案件中,人民法院对立法所规定的“明显超过必要限度造成重大损害”标准应持比成年人标准更为宽松的司法态度。一审在量刑中,未能体现该倾向,对行为人处以一年半的实刑,致使行为人无法服判息诉。行为人上诉后,二审法院注意和把握这一点,改判免处,起到了很好的社会导向作用。但笔者以为,若一审法院能径直采纳第一种意见,直接反映实践中对未成年人实行倾斜性的司法保护,也许法律效果则更佳。
2.防卫过当的罪过形态
防卫过当的罪过形态是诉辩双方另一个争议较大的问题,行为人在一、二审中均认为其是属“过失”,但公诉机关与人民法院均认定其为“故意”,两者大相径庭,进而在定性与量刑上两者也相去很远了。虽最终以二审法院终审判决定性而使这场争执尘埃落定,但我们必须承认,行为人的上诉理由正切中当前防卫过当理论研究中的一个命脉。有学者就指出,防卫过当的罪过形式可以说是正当防卫理论中观点最混乱的问题之一,这个问题的解决,对于在司法实践中正确对防卫过当定罪量刑具有重大的意义。对防卫过当罪过形式,理论界存有以下观点:(1)防卫过当既可以是过失,也可以是故意,包括直接故意与间接故意,在防卫强度违反了自我约束造成过当时,可以是过失或间接故意;在防卫行为违反了随时随地终止性的情况下,就是直接故意。(2)防卫过当既可以是过失,也可以是间接故意,但不能是直接故意,此观点目前为刑法理论的通说。(3)防卫过当只能是间接故意,因为刑法规定,明显超过必要限度造成重大损害的,才是防卫过当,这表明防卫人也清楚地认识到自己的行为超过了防卫限度,在这种情况下仍然实施其过当防卫行为,就是间接故意。(4)防卫过当只能是过失,不存在故意。(5)防卫过当只能是疏忽大意的过失。
然而与理论界的争执不下的局面不同,在司法实践中,人民法院对防卫过当的罪过形态的认定趋于统一,如1992年刊登于《最高人民法院公报》第2期的“妥么尔防卫过当案”、笔者随机上网搜索所阅读的10则案例以及本案,均以故意作为防卫过当的罪过形式。这种两极分明的局面,笔者认为,一方面揭示了我国理论研究与实践存在脱节的现状,另一方面对我国刑法中对该问题采取回避的立法技术提出考问,要求我国刑事立法尽快加强以改变这一局面。
笔者认为,司法实务中对防卫过当的罪过持“故意论”是有其法理基础的,理应被刑事立法者所吸收。在防卫过当类犯罪中,防卫过当的行为人的主观状态与其防卫的意识是紧密相连的,我国刑法明确提出防卫人必须有防卫之意识,这一点为大家所公认。由此,一个不容否认的前提是,无论是正当防卫还是最终防卫过当了,防卫人在防卫过程中实施防卫之行为,均是在该意识的支配下形成的,此防卫意识应为故意形成,而不是过失,对此我国刑法是认可的。然而,我们却为了理论研究的需要,将同一主观活动,若未超出必要限度,我们就评价其为正当防卫的故意;若超过的限度,我们就发生变化,将之作出不同的认定。此种“以果寻因”的方法在法逻辑上并不具有合理性,也不具有惟一性。笔者认为,行为人的主观状态前后应是同一的,并不会因结果的不同发生质的变化。行为人在实施防卫行为时,其主观状态对过当的产生是处于明知放任的间接故意状态,因为在这种主观状态下,防卫人一般均认为方可足以制止不法侵害,以求自保。
综上分析,笔者认为,一、二审法院对行为人防卫过当行为以故意伤害罪定性是正确的,二审法院根据未成年人的心智特性,并结合本案的其他量刑情节,对原审的量刑改判免处是合理、适当的。
(江苏省南通市中级人民法院 杜开林 程金华)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2006年刑事审判案例卷》 人民法院出版社,中国人民大学出版社 第34 - 39 页