（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江西省吉安县人民法院（2004）吉刑初字第160号判决书。
二审判决书：江西省吉安市中级人民法院（2005）吉中刑二终字第10号判决书。

2.案由：贪污案。

3.诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：江西省吉安县人民检察院。
被告人（上诉人）：曾某，男，1952年6月18日出生，汉族，江西省吉安县人，原任吉安县城乡建设局副局长兼县建筑总公司（以下简称县建总公司）总经理。因本案于2003年3月29日被逮捕。
辩护人：曾自金，江西律星律师事务所律师。
被告人：邹某，男，1949年4月21日出生，汉族，江西省吉安市人，原任县建总公司党总支书记，因本案于2003年6月4日被逮捕。
辩护人：文宗森，江西庐陵律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江西省吉安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡向左；审判员：刘永华、肖红星。
二审法院：江西省吉安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈素梅；审判员：邓林煌；代理审判员：谢熙。

6.审结时间
一审结案时间：2005年1月25日。
二审结案时间：2005年3月29日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）江西省吉安县人民检察院起诉指控称：
1995年12月，江西省吉安县建筑总公司（以下简称县建总公司）以下属企业吉安县金陵房地产开发有限公司（下称“金陵公司”）名义与文山宾馆签订商品房开发合同。该合同约定：文山宾馆提供吉安市井冈山大道56号一宗建设用地，金陵公司负责规划设计、资金筹措和组织实施等。后县建总公司申请计委立项，办理了商品房图纸设计、地质勘探和建房许可证并贷款80万元作为该项目启动资金。过后，曾某让邹某对该项目进行效益测算，发现利润可达37万余元，便私下与邹某商定，由邹某出面承包该项目开发，所得利润两人平分。1996年4月10日，被告人曾某通过县建总公司的党政联系会议，研究决定将项目开发交由被告人邹某承包经营。至项目完工，被告人邹某采取收款不人账手法截留房款550888.13元，被告人曾某、邹某分别侵吞262490.8元、288397.33元，其行为构成贪污罪。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人曾某的辩解及其辩护人的辩护意见：该款是被告人曾某与邹某合伙承包商品房开发所得的合法利润，不是秘密侵吞公共财物，指控贪污不符合事实。
被告人邹某的辩解及其辩护人的辩护意见：被告人邹某承包经营与文山宾馆的商品房开发项目，有县建总公司实施方案、党政联系会议决定、书面承包合同证明，指控所得是合法承包的经营利润，是个人收入而非公款，其行为不构成贪污罪。

2.一审事实和证据
江西省吉安县人民法院经公开审理查明：1996年4月10日，被告人曾某通过吉安县建筑总公司的党政联系会议，研究决定将文山宾馆商品房开发工程交由被告人邹某承包，并由其下属的金陵公司与文山宾馆签订房产开发合同。被告人邹某怕自己一人承担风险大，便找到被告人曾某要求合伙承包，曾某以不能完全离职承包为由，要其弟曾某1出面同邹某与县建总公司下属企业金陵公司签订了文山商品房承包合同，并以总公司名义贷款80万元作为项目启动资金。工程完工后，除归还80万元贷款的本金和利息以及按规定上交公司管理费外，工程盈利472153.26元，被告人曾某分得262490.80元，被告人邹某分得209662.46元。
认定上述事实的有下列证据证明：县建总公司党政联系会议记录、房屋开发合同、承包合同等书证、证人证言，被告人曾某、邹某的供述等。

3.一审判案理由
江西省吉安县人民法院根据上诉事实和证据认为：被告人曾某、邹某合伙承包商品房开发所得的利润472153.26元，是合伙承包所得报酬，不是房款，也不是公共财物，公诉机关对二被告人犯贪污罪的指控不能成立。被告人曾某、邹某及其辩护人的辩护意见与事实相符，应予支持。由于被告人曾某系国有公司经理，利用职务之便，自己经营本单位赢利业务并获取数额巨大的非法利益，其行为符合非法经营同类营业罪。

4.一审定案结论
江西省吉安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第一百六十五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项，作出如下判决：被告人曾某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金10万元；宣告被告人邹某无罪。

（三）二审诉辩主张

抗诉机关江西省吉安县人民检察院抗诉称：一审法院在认定事实、采信证据及适用法律方面确有错误。曾某、邹某共同贪污公款550888.13元，事实清楚，证据充分，足以认定，应定罪科刑，并判决追缴所有的非法所得。具体理由如下：被告人曾某、邹某截留房款550888.13元予以侵吞的行为构成贪污罪，而不是非法经营同类营业罪。被告人曾某、邹某以承包为幌子，通过所谓的经营行为，截留公司的财物（或曰利润）进入自己的腰包，变相地将国有财产占为己有的行为，符合贪污罪规定的“以其他手段非法占有公共财物”的构成要件。且被告人曾某、邹某经营的业务并非县建总公司的业务，一审法院以非法经营同类营业罪对被告人曾某定罪量刑及宣告被告人邹某无罪是错误的，应予纠正。

上诉人（原审被告人）曾某及其辩护人上诉称：原判认定其行为构成非法经营同类营业罪不能成立。曾某的合伙经营行为既不构成贪污罪，也不构成非法经营同类营业罪。抗诉机关所指的550888.13元公款，是承包者个人通过近三年的辛勤劳动和成功经营所产生的合法利润，不是企业自身经营所产生，它不能成为贪污罪侵犯的客体。曾某也没有采取隐蔽的方式予以侵吞、窃取或骗取，曾某的行为不构成贪污罪。曾某与邹某的合伙经营行为也不构成非法经营同类营业罪。该商品房的承包开发，通过了企业党政联系会议决定，并签订了内部承包合同，是合法的经营形式，并没有损害公司利益，其行为不具有违法性。再者，该商品房开发工程在1997年7月10日前全部竣工并办理了决算，新刑法不具有溯及力，曾某的行为不构成非法经营同类营业罪。

原审被告人邹某及其辩护人辩称：抗诉机关指控被告人邹某伙同曾某共同贪污55万余元，没有事实和法律依据。文山商品房开发工程由邹某合法承包经营。邹某的行为不符合贪污罪的构成要件。一是客体要件不符。邹某个人承包后，通过辛勤劳动并成功运作取得的利润，是承包者的个人收入，不是公款。二是客观要件不符。邹某正常取得承包权，承担了风险，赢得利润，他没有利用职务之便非法占有公共财物。三是贪污的主观要件不符。邹某承包经营后，获得了利润，也上缴了管理费，没有非法占有公共财物的主观故意。

（四）二审事实和证据
江西省吉安市中级人民法院经公开审理查明：1995年11月，上诉人（原审被告人）曾某（时任县建总公司总经理）得知文山宾馆正在寻找商品房开发伙伴的信息后，便同原审被告人邹某以县建总公司的名义与文山宾馆洽谈并达成了开发协议。1995年12月8日，县建总公司以下属企业金陵公司的名义与文山宾馆签订了房产开发合同。合同约定，文山宾馆提供位于吉安市井冈山大道56号建设用地一宗，金陵公司负责商品房开发所需的规划设计、资金筹措和组织实施。项目建成后，底层的25间店面和住宅房2套归文山宾馆，其他住宅及底层的2间店面归金陵公司。合同签订后，县建总公司办理了商品房开发立项、图纸设计、地质勘探和建房规划许可证等相关手续，召开了总公司党政联系会议，决定了项目开发负责人、工程技术人员、项目财会人员和商品房的预售价格，并以公司名义贷款80万元作为该项目开发的启动资金。而后，上诉人（原审被告人）曾某要原审被告人邹某对开发经济效益进行预测。经预测，该项目有37万余元的利润。上诉人曾某（原审被告人）便与邹某商议，要邹某出面承包文山商品房开发工程，所得利润两人平分。1996年4月10日，县建总公司召开党政联系会议，由上诉人曾某提议并决定，邹某承包文山商品房开发工程，总公司收取土建、开发管理费。原审被告人邹某怕一个人承包风险大，便邀请曾某一起承包该工程。上诉人曾某提出其系公司总经理，不好出面，且没有时间，便提议由其弟曾某1出面与邹某合伙开发，自己参与经营。后曾某1虽与邹某作为承包人，与县建总公司下属企业金陵房地产开发有限公司签订了承包合同，但实际由曾某和邹某合伙承包文山商品房开发工程。在开发过程中，由县建总公司派出的技术人员和财会人员的工资和福利，均由原审被告人邹某签字在开发经费中支付。工程所贷80万元本金及利息由承包人归还银行。1997年工程完工至1998年9月结算，该工程纯利润为472153.26元，上诉人曾某分得262490.80元，原审被告人邹某分得209662.46元。
上述事实有下列证据证明：
1.会议记录证实，县建总公司通过党政联系会议决定，由邹某承包文山商品房开发工程。
2.房产开发合同证实，金陵公司与文山宾馆有限公司签订了房地产开发合同。
3.承包合同证实，邹某、曾某1与金陵公司签订了承包文山商品房开发工程的合同。
4.贷款合同证实，县建总公司为文山商品房开发抵押担保贷款80万元。
5.吉安县文山商品房开发工程收支表证实，该工程收入净结余472153.26元。
6.被告人邹某记账笔记本证实，曾某在文山商品房开发中已分得利润262490.80元。
7.文山商品房开发成本费用一览表证实，1998年9月工程进行了决算。
8.证人罗某、周某（均系县建总公司副总经理）的证词证实，在县建总公司的党政联系会上，由曾某提议并决定，文山商品房开发工程由邹某个人承包。
9.证人曾某1的证词证实，文山商品房开发工程是由邹某和曾某合伙开发的。因曾某不好出面，由其在开发合同上签了名。该工程是否赚钱及如何分配利润均不知道。在房地产开发中，其未分得任何钱物。
10.上诉人曾某、原审被告人邹某供认，由其二人合伙承包文山商品房开发工程，二人均未投资，县建总公司抵押担保80万元贷款作为工程启动资金。工程于1998年9月左右决算，纯利润为472153.26元，曾某分得262490.80元，邹某分得209662.46元。

（五）二审判案理由
吉安市中级人民法院根据上述事实和证据认为：上诉人曾某身为国有公司经理，利用职务之便，伙同原审被告人邹某，以个人承包经营的方式，自己经营本单位的同类业务，获取非法利益472153.26元，数额巨大，曾某、邹某的行为均构成非法经营同类营业罪。在共同犯罪中，上诉人曾某起主要作用，系本案主犯，原审被告人邹某起次要作用，系本案从犯，依法应从轻处罚并适用缓刑。曾某、邹某合伙承包文山商品房开发工程，有曾某、邹某的供述及证人曾某1的证词证实，可以认定。上诉人曾某作为国有县建总公司的总经理，伙同原审被告人邹某，采取承包经营的方式，自己经营本单位的盈利业务，获取47万余元的巨大非法利益的行为，构成非法经营同类营业罪，并且属于共同犯罪。在共同犯罪中，曾某指使邹某出面去承包经营文山商品房开发工程，自己暗中参与经营，系本案的主犯。邹某虽然不具有非法经营同类营业罪的国有公司、企业经理、董事的犯罪主体身份，但其在明知上诉人曾某不能参与经营的情况下，仍与上诉人曾某共同策划、商议实施共同经营，并利用曾某的总经理身份，在工程经营过程中获取巨大利益，构成了非法经营同类营业罪的共犯。曾某、邹某及其辩护人提出的曾某、邹某的行为不构成犯罪的意见，不予采纳。曾某的辩护人提出，曾某的行为发生在新刑法实施之前，非法经营同类营业罪属于新刑法确定的罪名，不具有溯及力的意见，经查，县建总公司的账目及被告人邹某的供述均证明，文山商品房开发工程开始于1996年4月份，至1998年9月结算。曾某、邹某的犯罪行为虽然开始于新刑法施行前，但其行为继续到新刑法施行后才结束，视为新刑法施行后的犯罪行为，应适用新刑法，曾某的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。由于曾某、邹某获取的472153.26元，既不是房款，也不是现实存在的公共财物，系二被告人通过开发经营文山商品房工程后获取的利润。行为人通过自己的经营活动获取利润的行为，不符合贪污罪构成要件中的以侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物的行为。因此，曾某、邹某的合伙经营行为不构成贪污罪。抗诉机关抗诉提出的曾某、邹某的行为构成贪污罪的意见，不能成立。抗辩双方提出的曾某、邹某经营的并非县建总公司的同类业务的意见，经查，曾某、邹某是以县建总公司的名义与文山宾馆洽谈开发协议的，与文山宾馆签订房产开发合同时，亦是以其下属企业金陵房地产开发有限公司的名义进行，因此，曾某、邹某经营的房地产和土建业务与县建总公司的业务应属同类。抗辩双方提出的该意见均不予采纳。原判对本案大部分事实定性准确，但认为原审被告人邹某的行为不构成犯罪的定性错误。

（六）二审定案结论
江西省吉安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条、第六十四条，作出如下判决：
1.维持吉安县人民法院（2004）吉刑初字第160号刑事判决第一项，即被告人曾某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10万元。
2.撤销吉安县人民法院（2004）吉刑初字第160号刑事判决第二项，即被告人邹某无罪。
3.原审被告人邹某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5万元。
4.追缴上诉人曾某赃款262490.8元，上缴国库。
5.追缴原审被告人邹某赃款209662.46元，上缴国库。

（七）解说
二审法院在对本案的审理和判决中，很好地把握了以下三个方面：
1.关于刑法的溯及力问题
1996年4月，曾某在县建总公司党政联系会议上提议并决定由邹某承包经营与文山宾馆的商品房开发项目，即二人非法经营同类营业的行为发生在刑法修订之前，而非法经营同类营业罪是刑法修订新增的罪名。故曾某及其辩护人提出，按照刑法理论“从旧兼从轻”原则，修订后的刑法不具有溯及力，曾某的行为不构成犯罪。但是，应当看到，曾某与邹某的该行为虽发生于刑法修订前，而该行为一直继续到1998年9月（工程决算）才结束。根据刑法第八十九条第一款的规定，犯罪行为为继续或连续状态的，追诉期限从犯罪终了之日起算。因此，对于行为开始于1997年10月1日新刑法实施之前，继续到新刑法实施之后才结束的连续犯、继续犯，应视为新刑法实施之后的行为，应适应修订后的刑法。所以，对曾某、邹某的非法经营同类营业的行为适用修订后的刑法定罪量刑符合法律规定。
2.关于此罪与彼罪的问题
检察机关在公诉和抗诉中一直坚持对曾某、邹某的行为应定性为贪污罪，而一、二审法院均认定两人的行为构成非法经营同类营业罪。此中分歧，主要因为两罪在犯罪构成要素方面有较多相同或相似之处，如犯罪主体均属国家工作人员，所侵犯的均是复杂客体且均涉及职务的廉洁性要求，犯罪的客观方面均有利用职务上的便利并获取一定数额的非法利益，犯罪的主观方面均属故意犯罪等。但是，两罪有本质的区别，主要为两罪获取非法利益的手段和所获非法利益的性质明显不同。贪污罪的表现手段为侵吞、窃取、骗取等其他手段，获取的是已经属于公有的财物，侵犯的是公有财物的所有权。非法经营同类营业罪的表现手段为自己经营或为他人经营与其所任职公司、企业的同类营业，获取的是该经营中产生的巨额营利，也即该非法利益是通过经营产生，而非现存的已经属于公有的财物，并且该罪还侵犯了市场经济公平竞争的秩序。本案中，曾某、邹某所获取的47万余元非法利益并非已经属于公有的财物，而是两人经营与其所任职公司——县建总公司的同类营业——房产开发所产生的营利。一、二审法院正确把握了两罪的本质区别，从而作出正确定性。
3.关于一般主体与特殊主体的犯罪问题
刑法规定非法经营同类营业罪的主体为特殊主体——“国有公司、企业的董事、经理”。邹某作为国有公司县建总公司的党总支书记，是否属于这一特殊主体范围呢?从其职责看，党总支书记属于党务方面的职务，负责的应为党内事务工作，显然邹某不具有刑法规定的非法经营同类营业罪犯罪构成特殊主体的身份。因此一审法院宣告其无罪。但是，不能将邹某的行为与曾某的行为割裂开来，曾某与邹某故意相勾结，积极实施同一犯罪行为。两人的行为完全符合刑法规定的共同犯罪的本质特征，两人均应对共同犯罪行为的危害后果负责，所以，不是特殊主体的共犯成员同样可以构成要求是特殊主体的犯罪。因此，二审法院将邹某作为此案共犯作出有罪判决是正确的。
（江西省吉安市中级人民法院　龙小毛）