（一）首部

1.裁判文书字号
一审判决书：上海市第二中级人民法院（2005）沪二中刑初字第117号判决书。
二审裁定书：上海市高级人民法院（2005）沪高刑终字第160号裁定书。

2.案由：非法吸收公众存款案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，检察员潘建安、代理检察员吴卫军。
被告单位（上诉人）：中富证券有限责任公司（以下简称中富证券）。
法定代表人：唐某。
诉讼代表人：柴某，男，1979年8月16日出生，中富证券法律事务部总经理助理。
一审辩护人：朱有彬、薛冰，北京市金诚同达律师事务所上海分所律师。
被告人：彭某，男，1964年7月21日出生，汉族，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市人。原系中富证券总裁助理。因本案于2005年1月7日被刑事拘留，同年1月14日被逮捕。
一审辩护人：翟建、周齐，上海市翟建律师事务所律师。
被告人（上诉人）：楼某，女，1957年9月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，原系中富证券总裁。因本案于2005年1月7日被刑事拘留，同年1月14日被逮捕。
一审辩护人：郭立，上海市国雄律师事务所律师。
一审辩护人：楼献，浙江初阳律师事务所律师。
二审辩护人：蒋荷英，上海市新华律师事务所律师。
二审辩护人：楼献，浙江初阳律师事务所律师。
被告人：陈某，男，1967年8月2日出生，汉族，上海市人，原系中富证券资产管理部总经理。因本案于2005年1月7日被刑事拘留，同年1月14日被逮捕。
一审辩护人：张臻文，上海市君和律师事务所律师。
被告人：李某，男，1971年9月1日出生，汉族，新疆维吾尔自治区裕民县人，原系中富证券资产管理部总经理。因本案于2005年1月7日被刑事拘留，同年1月14日被逮捕。
一审辩护人：王嵘，上海市申达律师事务所律师。
一审辩护人：李素玲，新疆博昊律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹碇安；审判员：叶建民、费晔。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐立明；代理审判员：吴志梅、吴飞。

6.审结时间
一审审结时间：2005年9月9日。
二审审结时间：2005年11月7日。

（二）一审诉辩主张

1.上海市人民检察院第二分院指控称
2003年6月，上海友联经济战略管理研究中心有限公司（以下简称友联公司）通过中企东方资产管理有限责任公司（以下简称中企公司），完成对中富证券收购后，由中富证券以资产管理为名，采用承诺保本和固定年收益4.5%至13%的方式，吸收公众存款供友联公司统一使用。2003年7月，友联公司委派被告人彭某到中富证券任总裁，负责资产管理等业务，并向中富证券下达吸收资金6亿元人民币（以下币种均为人民币）的指标，同时，被告人陈某被任命为资产管理部总经理，负责资产管理业务的具体实施。2004年1月，友联公司委派被告人楼某接替彭某任中富证券副总裁（同年4月任总裁），负责资产管理等业务，并设定中富证券吸收资金30亿元的指标，时任资产管理部副总经理的被告人李某（同年4月任总经理）接替陈某主持资产管理部工作，负责资产管理业务的具体实施。2003年9月至2004年4月间，中富证券变相吸收公众存款7.9亿余元。其中，中富证券在彭某任职期间吸收资金1.9亿余元；楼某任职期间吸收资金6亿余元；陈某任职期间吸收资金2.2亿余元；李某任职期间吸收资金5.7亿余元。上述资金主要用于购买新疆屯河、湘火炬、合金投资等股票和国债、调拨至其他单位、支付资产管理合同本金和利息、业务拓展等。至案发，尚有6.1亿余元未向被吸收存款人兑付，被吸收存款人账户内尚余资金和证券价值计3亿余元。中富证券及各被告人在案发前均向公安机关供述了上述事实。
上海市人民检察院第二分院认为：被告单位中富证券的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，数额巨大，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人彭某、楼某应作为直接负责的主管人员承担刑事责任，被告人陈某、李某应作为直接责任人员承担刑事责任。鉴于中富证券及各被告人均有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人楼某称：其到中富证券工作不是受友联公司委派，且在中富证券开展工作受董事会和董事长领导。
被告单位辩护人意见：中富证券具有受托资产管理业务资质，其向客户收取7.9亿余元资金中的大部分均用于资产管理业务，故指控中富证券的部分行为构成犯罪，缺乏法律依据。
被告人彭某辩护人意见：（1）彭某等人具有违规行为，应给予行政处罚，指控彭某的行为构成犯罪，缺乏法律依据；（2）指控彭某的犯罪金额中，有1.1亿元资金没有存入中富证券，有3000万元资金不是发生在彭某任职期间，彭某不应对上述1.4亿元承担责任。
被告人楼某辩护人意见：对楼某等人的违规行为法律没有规定为犯罪，楼某也不是直接负责的主管人员，故楼某的行为不构成犯罪。
被告人陈某辩护人意见：陈某主观上无犯罪的直接故意，且法律也未对陈某等人的行为规定为犯罪，故陈某不构成犯罪。
被告人李某辩护人意见：李某根据单位安排履行职责，故指控李某系中富证券单位犯罪中直接责任人员的证据不足。

（三）一审事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：2001年6月，友联公司（现更名为上海友联管理研究中心有限公司，另案处理）在上海市成立，注册资金200万元，德隆国际战略投资有限公司（以下简称德隆集团）的法定代表人唐某1（另案处理）兼任总裁，德隆集团的董事唐某2、张某（均另行处理）分别兼任法定代表人和常务副总裁。2002年2月，中富证券在上海市成立，注册资金5.1亿元，该证券公司具有受托投资管理等业务的资质。2003年初，中富证券经股权转让后的实际股东是利德投资有限责任公司（以下简称利德公司）等4家单位，利德公司控股54.12%。同时，唐某1在与唐某2、张某等人共谋后，决定友联公司通过唐某2兼任法定代表人的中企公司以3.6亿余元的价格收购利德公司，开始控制中富证券。
2003年7月，被告人彭某受友联公司委派任中富证券总裁助理，全面负责资产管理业务；被告人陈某任中富证券资产管理部总经理，具体负责资产管理业务的操作。其间，唐某1明确要求彭某以保本并支付高于银行同期利率数倍利息的方法吸收公众资金，并下达了吸收资金6亿元的指标，还规定所吸收的资金由友联公司统一支配。为此，彭某、陈某先后制定了《分支机构开展资产管理业务的指导意见》、《委托资产管理业务考核暂行办法》等具体规则，拟制了《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同的格式文本，多次召开各部门和下属营业部相关人员参加的会议，组织员工培训和向各营业部分解指标等。2003年9月至2003年12月间，中富证券向北京市人防开发管理中心等5家单位和王某等22名个人吸收资金计1.9亿余元。
2004年1月，被告人彭某离开中富证券后，被告人楼某受友联公司委派接任中富证券副总裁，全面负责资产管理等业务。同年2月，被告人陈某离开中富证券，资产管理部的业务由时任该部门副总经理的被告人李某具体操作。同年4月，楼某被任命为中富证券总裁，李某任中富证券资产管理部总经理。其间，在唐某1向楼某等人下达了吸收资金30亿元的指标后，楼某、李某除沿用彭某、陈某任职期间制定的相关运作制度外，还通过召开会议、培训员工、分解指标、提高利率、到各营业部巡查等方法，继续以上述同样方法吸收公众资金。2004年1月至同年4月间，中富证券向通用燃气有限公司等17家单位和殷某等41名个人吸收资金计6亿余元。
2003年9月至2004年4月间，中富证券以承诺保本和支付4.5%至13%利息的方法分别与上述20家单位和62名个人签订《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》等合同，吸收资金共计7.9亿余元。其中，被告人彭某任职期间吸收资金1.9亿余元，被告人楼某任职期间吸收资金6亿余元，被告人陈某任职期间吸收资金2.2亿余元，被告人李某任职期间吸收资金5.7亿余元。中富证券将吸收的资金全部交友联公司支配，主要用于购买股票和国债、支付本息、开展其他业务等。至2004年7月7日案发时，中富证券客户账户上的资金余额仅为3370万余元，证券市值仅为2.6亿余元，且尚有6.1亿余元未向客户兑付。中富证券和各被告人在案发前向司法机关供述了上述事实。
以上事实有下列证据证明：
1.上海市工商行政管理局关于德隆集团、中富证券、友联公司、中企公司、利德公司等单位成立的时间、法定代表人、注册资金、股东持股比例和中富证券经股权转让后的实际股东系利德公司控股54.12%等基本情况的《工商登记资料》、《股权转让框架协议》、《股权转让框架协议补充协议》及相关付款凭证等。
2.证人唐某1、叶某、范某、王某等人关于友联公司通过中企公司以3.6亿余元的价格收购利德公司，并实际控股中富证券的证言。
3.证人于某、梁某等人关于利德公司与中企公司于2003年4月18日签订《股权转让框架协议》，由利德公司将持有的中富证券54.12%股权实际转让给德隆集团控制的中企公司的证言。
4.证人唐某1的陈述及相关证据证实：（1）唐某1与唐某2、张某等人经商量，通过控股中富证券的方法向社会吸收资金，供友联公司统一支配；（2）友联公司对中富证券统一管理，资产管理业务由唐某1、张某直接主管，友联公司为此先后委派彭某、楼某等人担任中富证券主要负责人，明确要求他们开展所谓的以保本付息为内容的吸收公众资金的业务，并通过定期召开会议、下达指标、人员培训、建立奖励制度等方式具体实施；（3）友联公司在彭某任职期间下达的吸收资金指标为6亿元，在楼某任职期间下达的吸收资金指标为30亿元的证言及相关《通知书》、《友联金融工作会议纪要》等证据。
5.证人杨某、刘某等人关于友联公司于2003年7月起先后委派彭某、楼某等人担任中富证券主要负责人，要求中富证券开展以保本付息的所谓资产管理名义开展融资业务，还向中富证券下达了融资指标，后中富证券将吸收的资金交友联公司统一支配，主要用于购买股票和国债、对外投资等的证言。
6.证人申某、朱某、张某等人证言证实：（1）中富证券于2003年7月在彭某任总裁助理、陈某任资产管理部总经理和友联公司下达吸收资金指标后，开始开展所谓的以保本付息为内容的吸收公众资金的业务，并制定具体操作规程、对员工培训、拟订格式合同等；（2）2004年1月，楼某接任中富证券副总裁后，资产管理部的工作由被告人李某主持，友联公司又向中富证券下达吸收资金30亿元的指标，楼、陈除继续沿用前任所制定的相关操作规程外，还以提高利率、巡查各营业部和加某考核等方式继续开展所谓的以保本付息为内容的吸收公众资金的业务；（3）中富证券所吸收的证言及相关《资产管理日报表》、《资金使用通知单》等证据。
7.中富证券的《关于彭某等人职务任免的通知》、《关于授权彭某同志代行有关职权的决议》、《关于聘任楼某同志为公司副总裁的决议》、《关于授权楼某同志行使有关职权的决议》、《关于聘任楼某女士为公司总裁的决议》、《关于李某、刘某职务任命的通知》和《关于王某1等同志职务任免的通知》等书证。
8.《中富证券有限责任公司资产管理部受托资产管理业务管理制度》、《资产管理部岗位职责细则》、《分支机构开展资产管理业务的指导意见》、《分支机构委托资产管理业务考核暂行办法》、《关于加快推进资产管理业务拓展的通知》和《资产管理业务拓展办法》等证据。
9.关于中富证券在与通用燃气有限公司等20家单位和殷某等62名个人签订《资产管理委托协议书》等合同的同时，又签订《资产管理委托协议附加条款》或向客户出具《承诺函》，约定了高于银行同期利率数倍的利息标准的《资产管理委托协议书》、《资产管理委托协议附加条款》、《国债购买和托管协议》、《国债购买和托管补充协议》、《中富证券承诺函（书）》、《受托国债投资管理合同》、《受托国债投资管理合同补充协议书》、《受托资产管理合同》、《受托资产管理合同补充协议》、《资产管理合同》、《资产管理补充协议》、《代理购买国债协议》等书证，中富证券下属北京营业部经理高大地等13家营业部经理和客户单位通用燃气有限公司工作人员郝某、客户殷某等人的证言等证据证实。
10.关于（1）资产管理类的合同使用印章先后由陈某、彭某或李某、楼某分别签字审核和同意；（2）2003年8月7日至2004年12月29日的20份会议纪要由彭某签发，彭某在会议上多次对资产管理业务作了发言，其中第一次会议纪要中就有彭某提出开展保本付息的所谓资产管理业务和陈某介绍相应实施办法的内容记载的中富证券《印章使用登记表》、《用印申请单》、《2004年委托业务费用表》和中富证券2003年8月至2004年5月会议纪要等证据。
11.上海复兴明方会计师事务所有限公司的《审计报告》。
12.关于中富证券和各被告人在案发前已向公安机关供述了上述事实的中国证券监督管理委员会的《现场检查通知函》、《中富证券资产管理业务情况明细表》及公安机关制作的《询问笔录》等证据证实。
13.被告单位诉讼代表人的当庭陈述及各被告人的当庭供述。

（四）一审判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告单位中富证券在未经中国人民银行批准的情况下，以开展所谓的资产管理业务的名义，采用保本付息的方法，向社会不特定的单位和个人变相吸收存款计7.9亿余元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人彭某、楼某先后受友联公司委派，分别担任中富证券总裁助理和副总裁、总裁，两人在明知其负责开展的保本付息吸收公众存款“业务”系违法行为的情况下仍积极付诸实施，其中彭某任职期间吸收存款1.9亿余元，楼某任职期间吸收存款6亿余元，两人均应承担中富证券单位犯罪中直接负责的主管人员的刑事责任。被告人陈某、李某先后担任中富证券资产管理部总经理，两人在明知中富证券开展的保本付息吸收公众存款“业务”系违法行为的情况下仍具体操作，其中陈某任职期间吸收存款2.2亿余元，李某任职期间吸收存款5.7亿余元，两人均应承担中富证券单位犯罪中其他直接责任人员的刑事责任。上海市人民检察院第二分院指控中富证券和各被告人犯罪的罪名成立。被告人彭某、楼某、陈某的辩护人所出示的证据，均不能否认中富证券变相吸收公众存款和各被告人的地位、作用等事实；被告人楼某的辩解、被告单位和各被告人的辩护人的辩护意见，亦无事实和法律依据，均不予采信和采纳。鉴于中富证券和各被告人在案发前向司法机关如实供述犯罪事实，系自首，依法均可减轻处罚。根据本案的具体情况，对被告人陈某、李某可以宣告缓刑。

（五）一审定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十三条和第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告单位中富证券有限责任公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币100万元。
2.被告人彭某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4万元。
3.被告人楼某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。
4.被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3万元。
5.被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币4万元。
6.违法所得的一切财物予以追缴。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
原审被告单位中富证券上述认为：原判认定中富证券非法吸收公众存款7.9亿余元的数额不当，其中5.9亿余元均按合同约定投资，符合资产管理业务本质，不应作为犯罪数额认定。原审据此数额判处中富证券，罚金100万元属量刑过重。
上诉人（原审被告人）楼某及其辩护人的辩护意见：（1）中富证券具有合法的资产管理业务资格，其行为不构成非法吸收公众存款罪。中富证券的资产管理业务无须中国人民银行批准，原判认为“中富证券在未经中国人民银行批准的情况下，以开展所谓的资产管理业务的名义，采用保本付息的方法，向社会不特定的单位和个人变相吸收存款7.9亿余元，其行为已构成非法吸收公众存款罪”的表述不当；（2）楼某并非受友联公司委派到中富证券工作，而是受中富证券董事会、董事长领导，对其不应以中富证券直接负责的主管人员判处刑罚；（3）唐某1、申尔等人证实楼受友联公司委派、全面负责资产管理业务的证言缺乏客观真实性，不能作为定案的根据。
原审被告人陈某称：其行为只是违规，不构成犯罪。

2.二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理查明的事实和证据与原判相同。

3.二审判案理由
上海市高级人民法院根据上述事实和证据认为：原判认定中富证券和彭某、楼某、陈某、李某非法吸收公众存款的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。
（1）关于原判对中富证券的定罪、量刑是否正确的问题。经查，中富证券采用承诺保本和支付4.5%至13%固定收益的方式，向社会不特定的单位和个人吸收资金7.9亿余元，其行为与《中华人民共和国证券法》第一百四十三条关于“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”的规定相违背。中富证券与客户签订资产管理合同外，另签订承诺保本付息的补充合同或出具《承诺函》，开展所谓的资产管理业务，其行为方式本身已足以说明，其明知法律不允许以承诺保本和固定收益率的方式开展资产管理业务的相关规定。中华人民共和国国务院颁布施行的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定：“前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”中富证券的行为，与未经中国人民银行批准，变相吸收公众存款的性质相同，严重扰乱了国家的金融秩序，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，构成非法吸收公众存款罪，原判表述并无不当，楼某及其辩护人对此提出的诉辩意见，缺乏法律依据，法院不予采纳。中富证券吸收公众存款7.9亿余元后，已构成犯罪既遂，该款均应作为犯罪数额认定，其用途并不能改变非法吸收的性质。原判根据中富证券的犯罪数额等情节，对其判处罚金100万元并无不当。中富证券关于此节提出的上诉理由不能成立，法院不予采纳。
（2）关于楼某是否受友联公司委派及楼在中富证券单位犯罪中是否应当作为直接负责的主管人员承担刑事责任的问题。经查，楼某受友联公司委派到中富证券工作并全面负责资产管理业务的事实，除证人唐某1、申尔的证言证实外，另有中富证券相关决议、会议纪要、《用印申请单》、《划款凭证》、证人施某、李某1、杨某、王某1等多人的证言及原审被告人彭某的供述等证据印证，证据确实、充分，楼某对本案部分证人证言提出的异议，缺乏事实依据，法院不予采纳。中富证券在变相吸收公众存款时，楼某实际先后担任该单位副总裁、总裁，全面负责该项业务，履行领导职责，原判认定楼某为中富证券单位犯罪中直接负责的主管人员并无不当。楼某及其辩护人关于此节提出的诉辩意见均不能成立，法院不予采纳。
（3）关于陈某的行为是否构成犯罪的问题。经查，中富证券相关通知、证人证言及《审计报告》等证据证实，陈某在任中富证券资产管理部总经理期间，具体负责资产管理业务的操作，变相吸收公众存款2.2亿余元，对陈应以中富证券单位犯罪的其他直接责任人员判处刑罚。陈某关于其行为不构成犯罪的辩解不能成立，法院不予采纳。

4.二审定案结论
上海市高级人民法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，作出如下裁定：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
证券业开展委托理财为内容的资产管理业务必须符合法律规定，否则就会出现金融机构的恶意竞争，严重扰乱国家正常的金融管理秩序，给国家和人民带来极大的金融风险，引发许多民事纠纷和刑事犯罪。本案就是一起典型的案例，它所要讨论的主要问题有三点：
1.保本付息承诺的所谓委托理财是否属于非法吸收公众存款的性质
我们通常所说证券公司提供的理财产品就是指受托投资管理业务（简称委托理财）。所谓投资是指作为经济行为主体的法人或自然人以获得未来收益为目的，预先垫付一定数量的资金或资源来经营某项事业的行为；所谓理财就是指资金的筹措与使用。因此，投资是经过决策并通过一定的投入来达到投资目的的行为，理财是为使投资达到收益最大化所采取的方法和手段；投资是一种行为过程，理财则是一种管理技巧。中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2001年11月28日发布的《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》第一条规定：“受托投资管理业务是指证券公司作为受托投资管理人，依据有关法律、法规和作为投资委托人客户的投资意愿，与客户签订受托资产管理合同，把客户委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为”。也就是说，证券公司代理客户管理资产，由证券公司通过向客户提供投资方法和投资时机的建议，让客户参考建议自己操盘或者由客户全权委托证券公司操盘等形式进行投资理财，以实现客户资产保值、增值的业务。资产管理的内容包括代理客户办理委托管理资金的划付、代理客户办理理财收益和到期本金的划付等。以上内容揭示了受托投资管理业务最主要或最本质的三大特征：一是客户与证券公司在开展受托投资管理业务中系委托和代理关系，证券公司开展资产管理必须以客户的名义进行；二是证券公司的行为体现的是作为委托人客户的意愿，目的是为了客户的利益；三是证券公司受托管理的资产风险由客户自行承担，证券公司不承担任何风险。中国证监会鉴于受托投资管理业务的上述特征，于2003年12月18日公布了《证券公司客户资产管理业务试行办法》（以下简称《资产管理办法》），该办法第四十三条强调了受托投资管理业务的投资风险由客户自行承担的规定。
然而，部分证券公司开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务，其具体运作过程是，证券公司以给予固定回报或高于银行同期储蓄存款利率数倍的承诺为前提，通过与客户签订名为资产管理合同等方法吸引客户投入资产，再以证券公司自己的名义将该资产投入证券市场从事股票、债券等金融工具的组合投资，实现自己收益最大化。上述行为过程反映的主要特征是：第一，证券公司与客户之间虽然签订了名义上的资产管理合同，但这不是真正的委托代理协议，其实质是证券公司向客户约定到期兑现的承诺书，故证券公司与客户之间不存在委托代理关系；第二，证券公司在取得客户投资的资产后以自己名义对外投资，投资方法和投资时机等均由证券公司自己决策或决定，体现的是证券公司的意愿，客户在证券公司向其作出承诺后并不关心证券公司如何使用其投入的资产；第三，无论证券公司是否盈亏都要在约定期限内兑现承诺，即客户投入资产的风险由证券公司承担。由此可知，证券公司推出保本付息承诺的委托理财业务，不是法律规定的受托投资管理业务，而是以所谓的委托理财名义向社会不特定人员借用资金的性质。这与储户将钱款存入储蓄机构，由储蓄机构向储户承诺给予还本付息的吸收公众存款的性质完全一致，也符合国务院1998年6月发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《非法金融业务取缔办法》）第四条关于变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动之规定。故证券公司推出保本付息承诺的所谓委托理财业务属于变相吸收公众存款的行为。
2.如何理解非法吸收公众存款罪的构成要件
证券公司以非法手段推出上述委托理财业务来吸收公众资金，减少了商业银行等经中国人民银行及其分支机构批准依法办理储蓄存款业务的其他金融机构的资金量，而商业银行等金融机构的资金是形成国家信贷资金的主要来源，这就是干扰了国家对整个信贷资金形成、调控的管理，导致社会大量资金悬置，不利于发挥资金的最佳效益，也造成存款业务的不当竞争，破坏了利率的统一，影响了币值的稳定，且给广大客户带来巨大风险，其行为直接侵犯了国家金融秩序这一客体，具有严重的社会危害性。同时，根据《资产管理办法》第四十一条的规定：“证券公司从事客户资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺”，作为证券公司及相关人员对此应当明知。证券公司及相关人员在明知开展资产管理业务不得向客户保证其资产收益等的情况下，仍以委托理财的虚假名义变相吸收客户资金，其行为完全具备非法吸收公众存款罪的全部构成要件，应依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定处罚。
但目前，对非法吸收公众存款罪是否必须要以我国行政法律法规规定的“追究刑事责任”为前提，在司法实践中存在两种不同观点，一种持肯定的观点认为，该罪是行政犯，必须以行政法律法规规定为犯罪的才能予以刑事制裁，否则不构成犯罪；另一种持否定的观点认为，非法吸收公众存款罪已为我国刑法所规定，只要行为人实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款两种行为之一，且扰乱金融秩序的，就构成非法吸收公众存款罪。
笔者认为，我国刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪的罪名是叙明罪状。所谓叙明罪状是指比较详细地描述了某一具体犯罪构成的特征，明确了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，便于正确适用法律。现该条款中叙明的“非法吸收公众存款”和“变相吸收公众存款”的行为均由国务院发布的《非法金融业务取缔办法》所界定，即非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。同时，行为人的行为是否达到“扰乱金融秩序”的程度，是通过综合考虑吸存行为客观方面的诸要素，如非法吸收公众存款的地点、范围、数额以及给存款造成的损失、影响等加以判断，且最高人民法院于2001年1月在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中明确指出了具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。那么，刑法第一百七十六条所叙明的非法吸收公众存款罪的内容已在相关行政法规或规定中明确的情况下，再强调必须要由行政法律法规规定“追究刑事责任”的才能给予刑事处罚，就显得毫无意义。笔者承认非法吸收公众存款的行为是违反行政法律法规的具体表现之一，但并不是所有违反行政法律法规的行为构成犯罪，都必须以行政法律法规规定“追究刑事责任”为前提，如刑法第二百零一条规定的偷税罪等。笔者认为，是否以行政法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪的构成要件，主要应围绕我国刑法对该罪状的具体表述和立法原意加以分析，不能随意理解。综观我国刑法对以行政法律法规规定“追究刑事责任”为犯罪构成要件的罪状，均表述为“违法国家规定，有某某非法行为……”，其中“违反国家规定”就是立法者特意规定系犯罪构成的要件之一。但刑法第一百七十六条所列非法吸收公众存款罪没有这方面的规定，这并不是立法者制定法律时的疏忽。所以，在分析非法吸收公众存款罪的构成要件时，无需考虑行政法律法规是否有“追究刑事责任”的规定。
3.保本付息承诺的所谓委托理财以非法吸收公众存款罪认定的金额问题
证券公司在开展保本付息承诺的所谓受托投资管理业务时，向客户吸收资金的形式大致可归结为三种，一种是证券公司实际向客户吸收资金，到期后给予客户保本付息的固定收益，即证券公司向客户实际收取的金额与合同约定金额相等；第二种是证券公司实际向客户吸收的资金少于合同约定的金额，不足部分以证券公司承诺保本付息的固定收益作为客户已交纳的金额直接冲抵，即证券公司向客户实际收取的资金与合同约定的金额不等；第三种是证券公司先给予客户约定保本付息的固定收益，然后在一定期限内向客户收取合同约定的金额。上述三种形式中的第一种、第三种性质是一样的，也就是证券公司都向客户收取了与合同约定的资金，只是在给予保本付息固定收益的时间上有先后区别而已，对这两种形式所吸收的资金是客户实际向证券公司交纳的自有资金，故以该金额认定一般不会产生多大的异议。而在第二种形式中，证券公司给予客户保本付息的固定收益能否作为吸存金额认定，争议较大。一种观点认为，非法吸收公众存款罪是行为犯，只要行为人着手进行吸存业务的招揽、签订合同等就构成犯罪既遂，至于是否现实地吸纳到资金不影响犯罪的成立，所以，证券公司给予客户保本付息的固定收益只要包括在其依合同约定向客户吸存的金额中，就可以认定。另一种观点认为，以证券公司实际收取客户享有所有权的资金认定，符合刑法的处罚要求。
笔者认为，证券公司以保本付息承诺的所谓受托投资管理名义吸收存款，构成犯罪的金额应以实际收取客户享有所有权的自有资金认定为妥。理由之一是，证券公司与客户之间签订的含有保本付息承诺的所谓资产管理协议书，明显违反了《资产管理办法》第四十一条关于证券公司从事客户资产管理业务，不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的承诺之规定，从民事法律角度来看，该协议的签订不符合法律规定，属无效合同，自始不发生法律效力，合同双方据此所取得的财产应予返还。所以，证券公司给予客户保本付息的资金权属没有发生实质变化，证券公司以其支付保本付息的固定收益作为客户交存的资金，等于是证券公司向自己“吸收”资金，这不符合非法吸收公众存款罪应向不特定公众吸存的犯罪特征。理由之二是，证券公司及相关人员在明知从事资产管理业务不得向客户作出保证其资产本金不受损失或者取得最低收益的情况下，仍故意采取上述方法吸收存款，有的将吸收的资金用于证券公司之外的其他经营活动，更有甚者用于犯罪活动或被个人侵占等，证券公司的行为使自身利益受到侵害的同时，也构成犯罪。从刑事法律角度而言，对于因犯罪导致证券公司流失的全部财产必须予以追缴并返还证券公司。倘若将证券公司给予客户保本付息的固定收益也作为非法吸收公众存款罪金额认定的话，无疑在法律上承认了该资产原本就属客户应得的合法财产，这是完全错误的。
（上海市第二中级人民法院　费晔）