（一）首部

1.判决书字号：上海市第二中级人民法院（2005）沪二中刑初字第1号判决书。

2.案由：非法经营案。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市人民检察院第二分院，代理检察员秦炯天。
被告人：顾某（英文名：R），男，1967年1月29日出生，美国国籍。因本案于2004年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。
辩护人：翟建、张培鸿，上海市翟建律师事务所律师。
被告人：吴某，男，1981年3月17日出生，汉族，上海市人，无业。因本案于2004年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。
辩护人：曾维鸿，上海市沪一律师事务所律师。
被告人：库某（英文名：C），男，1975年9月2日出生，美国国籍。因本案于2004年7月3日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。
辩护人：叶柳华，上海市诺维律师事务所律师。
被告人：吴某1，男，1970年1月13日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，原系上海彭浦安邦快客雷速递服务部负责人。因本案于2004年7月2日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。
辩护人：程璞，上海市华诚律师事务所律师。

4.审级：一级。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：薛振；审判员：何仁利、费晔。

6.审结时间：2005年4月19日（依法延期审理）。

（二）诉辩主张

1.上海市人民检察院第二分院指控称
2002年10月18日至2004年7月1日期间，被告人顾某在未经工商登记、未取得《音像制品经营许可证》的情况下，在其上海住处先后通过www.ebay.com（下称eBay网站）和www.threedollardvd.com（下称三美元DVD网站），从网上拍卖及订单购买的形式向境外销售侵权高密度光盘（下称DVD）共计18万余张，非法经营额计人民币713万余元，获利计人民币202万余元。被告人吴某、库某、吴某1在明知被告人顾某无证销售侵权DVD的情况下，仍分别于2004年3月16日、5月17日和5月25日起为顾某从事销售侵权DVD提供帮助。至同年7月1日止，吴某参与的非法经营额计人民币504万余元；库某参与的非法经营额计人民币277万余元；吴某1参与的非法经营额计人民币240万余元。案发时，查获待销售及已交寄尚未运输出境的侵权DVD共计11.9万余张。
上海市人民检察院第二分院认为：顾某等四名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，结合顾某系主犯，其余3名被告人均系从犯等情节，建议以非法经营罪分别追究四名被告人的刑事责任。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人顾某称：其不构成非法经营罪，且指控其通过eBay网站销售侵权DVD的证据不足。
被告人吴某、库某、吴某1均称：他们没有非法经营的故意和行为。
辩护人的辩护意见：顾某销售DVD的行为不在中国而无需申请《音像制品经营许可证》，主观上没有非法经营的故意，客观上没有实施非法经营行为，故指控被告人犯非法经营罪的罪名不当。同时，吴某、库某、吴某1均系从犯，吴某1有自首情节，恳请对该3名被告人分别从轻或减轻处罚。

（三）事实和证据
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人顾某在没有取得《音像制品经营许可证》和明知其销售的DVD系侵权复制品的情况下，于2003年11月3日至2004年7月1日期间，在其住处采用将电脑与三美元DVD网站联网的方法向境外发送销售DVD信息，在境外客户确认所需DVD名称、数量、价格和运费等，并向顾某指定的华夏银行上海分行、西联汇款上海客户服务中心（下称西联公司）账户汇款后，顾某先后通过超马赫国际运输代理有限公司上海分公司（下称超马赫运输公司）、上海市速递服务公司（下称上海速递公司）向境外发送侵权DVD，累计发送13.3万余张，销售的金额为39.9万余美元，折合人民币330万余元，违法所得人民币97万余元。其间，被告人吴某、库某、吴某1均在明知顾某销售侵权DVD的情况下，仍分别帮助其收发货、联络客户、电脑管理、运输等。其中，吴某参与销售的金额为39.5万余美元，折合人民币326万余元，涉及违法所得人民币94万余元，个人实际非法获利人民币1.2万元；库某参与销售的金额为21万余美元，折合人民币175万余元，涉及违法所得人民币38万余元，个人实际非法获利人民币1.2万余元；吴某1参与销售的金额为18万余美元，折合人民币151万余元，涉及违法所得人民币23万余元，个人实际非法获利人民币5万元。案发后，吴某1主动向公安机关投案，如实供述上述事实。公安机关在顾某住处和吴某1暂借的仓库内查获非法音像制品DVD共计11.9万余张。
上述事实有下列证据证明：
1.上海市公安局公共信息网络安全监察处关于案发后将三美元DVD网站数据库服务器中包括订单等内容下载并刻录成光盘的《证明》。
2.超马赫运输公司和上海速递公司关于该两家单位于2003年11月3日至2004年7月1日期间，先后以TNT、EMS的方式为被告人顾某运送大量DVD的运单。
3.上海复兴明方会计师事务所有限公司关于上述期间通过三美元DVD网站向境外销售DVD数量、销售金额等的《审计报告》。
4.中国银行上海市分行关于上述期间美元与人民币汇率的《外汇牌价表》。
5.上海市公安局关于案发后从上海市延平路顾某住处查获的多台电脑设备、资料及附件等的《搜查笔录》、《扣押物品清单》。
6.证人彭某、陈某、黄某、陆某等关于他们受聘为顾某销售侵权DVD从事整理、打包等工作以及各名被告人具体从事的工作内容等的证言。
7.证人金某、谢某、袁某等关于顾某于2003年起以每张人民币5元的低价向他们购入大量侵权DVD的证言。
8.证人丁某、金某关于超马赫运输公司于2002年初至2004年5月中下旬，以TNT方式为顾某运送大量DVD的证言及查获的相关合同。
9.证人卜某、任某关于上海浦电邮电支局于2004年5月下旬起接受吴某1委托，通过上海速递公司以EMS方式为被告人顾某向境外邮寄大量DVD，且吴某1在向有关单位提供2张正规发票的同时，还让同洋成套设备贸易（上海）有限公司与上海速递公司签订协议，以获取资费优惠的证言及查获的EMS邮件清单、发票等。
10.证人崔某关于上述2张发票是崔某1在上海将崔购买的其他正版DVD委托吴某1邮寄到国外时交给吴某1的证言。
11.证人张某关于吴某1为享受邮资优惠，让同洋成套设备贸易（上海）有限公司与上海速递公司签订协议的证言及查获的相关《特快专递大宗用户邮资总付和资费优惠协议书》等。
12.美利某合众国执法部门提供的该国客户MICHELLECAGLE等人持有的证明顾某向他们销售DVD金额、数量的部分电汇确认单、电子邮件、发票、航运单等。
13.华夏银行上海分行和上海市邮政局市西区局静安支局关于顾某在华夏银行上海分行开户及通过该银行和西联公司向境外收取款项的开户资料、取款凭条、对账单、外汇收入报文等。
14.上海市公安局依法对相关地点进行搜查的《搜查笔录》和查获DVD共计11.9万余张的《扣押物品清单》及照片。上海市影视音像检测鉴定中心关于上述查获的DVD系非法音像制品的《音像制品鉴定书》。
15.上海市文化广播影视管理局关于从未向顾某等四名被告人颁发过《音像制品经营许可证》的《证明》。
16.证人周某、杨某关于吴某1在案发后主动投案，如实供述犯罪事实的证言。
17.顾某等四名被告人对以上事实所作的供述。

（四）判案理由
上海市第二中级人民法院根据上述事实和证据认为：
第一，关于起诉指控的罪名是否正确。
公诉机关认为，被告人顾某未经工商登记、未获得国家管理部门颁发的《音像制品经营许可证》，擅自销售侵权复制品，情节特别严重；被告人吴某、库某、吴某1在明知顾某未取得《音像制品经营许可证》而销售侵权复制品的情况下，仍积极参与、帮助实施销售，情节特别严重，应以非法经营罪追究四名被告人的刑事责任。
被告人顾某的辩护人认为，顾某销售DVD的行为不在中国，无需申领《音像制品经营许可证》，故被告人顾某不构成非法经营罪。其余被告人的辩护人均以被告人吴某、库某、吴某1没有非法经营的故意和行为等为由，提出公诉机关指控的罪名不当。
经查，证人金某、谢某、袁某的证言证实，顾某于2003年起以每张人民币5元的低价向他们购入大量侵权DVD；证人彭某、陈某等多名雇员的证言证实，顾某等人通过网上发布信息后，客户发送订单，由他们帮助对侵权DVD整理、打包，再由顾某采用委托快递运输的方法销售侵权DVD。四名被告人对他们在明知销售的DVD是侵权复制品的情况下，仍组织或者帮助销售侵权DVD的事实均供认不讳，且与其他证据相互印证。此外，上海市文化广播影视管理局证实，文化行政部门从未向四名被告人颁发《音像制品经营许可证》。
本院认为，未经著作权人许可复制发行的电影、电视、录像等制品，属于侵权复制品，被告人顾某在未取得《音像制品经营许可证》和明知是侵权复制品的情况下，仍以网上订购、组织货源、委托运输的方法销售该侵权复制品；被告人吴某、库某、吴某1在明知顾某非法销售侵权复制品的情况下，仍帮助销售或运输，四名被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十八条，构成销售侵权复制品罪。四名被告人的行为同时还触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，构成非法经营罪。鉴于非法经营罪与销售侵权复制品罪是普通法与特别法的关系，根据特别法优于普通法的适用原则，对四名被告人应以销售侵权复制品罪定罪处罚。故公诉机关指控四名被告人犯非法经营罪的罪名不当，不予支持。
第二，关于被告人顾某通过eBay网站销售侵权DVD的事实能否认定。
公诉机关指控，被告人顾某于2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过eBay网站，以网上拍卖方式向境外销售侵权DVD共计5.3万余张，非法经营额15.9万余美元。
被告人顾某辩称，其通过eBay网站销售的部分货物不是DVD，公诉机关指控该节事实的证据不足。
经查，复兴明方会计师事务所出具的《审计报告》证实，被告人顾某于2002年10月18日至2003年11月2日期间通过eBay网站网站销售货物，其中，超马赫运输公司提供的运单和华夏银行上海分行、西联上海中心等单位提供的收款单，两份单据在客户姓名、住址、日期方面相一致的货物价值为15.9万余美元；鉴定人单炯的陈述及相关单据等证据，证实上述运单和收款单中均没有反映货物的名称。
本院认为，公诉机关指控被告人顾某在2002年10月18日至2003年11月2日期间，通过eBay网站销售DVD共计5.3万余张，销售金额15.9万余美元一节，由于查获的运单、收款单等书证以及《审计报告》等证据不能认定顾某通过eBay网站销售的货物全部都是侵权DVD，现有证据无法排除其中有其他货物的可能性，故公诉机关指控该事实的证据不足，不予认定。
被告人顾某、吴某、库某、吴某1以营利为目的，销售明知是未经著作权人许可复制发行的侵权复制品，违法所得均数额巨大，其行为分别构成销售侵权复制品罪，依法均应惩处。上海市人民检察院第二分院指控四名被告人通过三美元DVD网站销售侵权复制品的事实成立，但指控的罪名不当。四名被告人在共同犯罪中，顾某具体组织销售侵权复制品的犯罪活动，起主要作用，系主犯，依法应按其所组织的全部犯罪处罚；吴某、库某、吴某1分别为顾某销售侵权复制品提供收发货、联系客户、电脑管理、运输等服务，起辅助作用，均系从犯，且吴某1犯罪后能主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，具有自首情节，依法对该三名被告人分别酌情从轻处罚。

（五）定案结论
上海市第二中级人民法院根据《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百一十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十五条、第六十七条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第十六条以及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条第二款之规定，作出如下判决：
1.被告人顾某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50万元，驱逐出境。
2.被告人吴某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。
3.被告人库某犯销售侵权复制品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。
4.被告人吴某1犯销售侵权复制品罪，判处罚金人民币3万元。
5.违法所得财物和犯罪工具予以没收。

（六）解说
我们知道，销售音像制品涉及的内容和法律关系较为复杂。从销售的音像制品性质看，有销售合法音像制品和销售非法音像制品之分。在非法音像制品中又包括具有淫秽内容的音像制品、宣扬迷信或内容反动的音像制品、歧视侮辱少数民族的音像制品等等。从销售音像制品的主体看，有合法资格的经营者销售音像制品与没有主体资格的经营者销售音像制品的区别，且不同的经营者从事销售音像制品活动和销售不同性质的音像制品，其法律后果是不同的。目前，我国审理销售音像制品犯罪的案件主要依据《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）、最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物司法解释》）、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《侵犯知识产权司法解释》）和国务院颁布的《音像制品管理条例》等法律、法规和司法解释，涉及的罪名有3种，即刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪、刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪和刑法第二百二十五条规定的非法经营罪。其中，对已取得《音像制品经营许可证》的经营者销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪处罚；对未取得《音像制品经营许可证》的经营者销售合法音像制品的行为以非法经营罪处罚；对未经音像制品著作权人许可而直接销售其音像制品的行为以侵犯著作权罪处罚这3种情况基本上没有争议。但对未取得《音像制品经营许可证》的经营者又销售侵权音像制品这一行为的处罚，由于现有的法律规定不具体、不明确，从而在刑法理论和司法实践中产生较大争议。一种观点认为应认定销售侵权复制品罪，依其理由的不同可具体分为两类：其一认为行为人非法从事音像制品的销售是一行为触犯了销售侵权复制品罪和非法经营罪两个法条，属法条竞合，且两者是特殊法与一般法的关系，根据我国刑法普遍适用的原则，应以特殊法优于一般法的处断原则认定；其二认为对销售侵权复制品罪的主体本身没有限制，没有合法经营音像制品资格者可以构成，具有这一资格的人同样也可以构成，因为有合法经营音像制品资格的人也不能侵犯他人著作权。另一种观点认为应认定非法经营罪，依其理由的不同也可分为两类：其一认为虽然非法从事侵权音像制品销售的行为属于法条竞合，应按特别法优于一般法定性，但当特别法明显罚不抵罪时，根据罪刑相适应原则，应适用重法而排斥轻法；其二认为由于销售侵权复制品罪的起刑点过高，导致对许多销售侵权复制品的行为难以追究刑事责任，为有效打击非法出版物的犯罪活动，对销售侵权音像制品在未达到起刑点标准的情况下，应以非法经营罪定罪。第三种观点认为应以侵犯著作权罪认定。
笔者认为，上述几种观点从不同的角度阐述了各自的理由，虽然也有合理性的一面，但也存在缺陷或者不够全面、合理的一面。如认为法条竞合的情况下应根据特别法优于一般法原理定性的观点，实际上没有正确理解法条竞合的真实涵义，所谓法条竞合是指一个犯罪行为同时触犯两个法律条文，其中一个法律条文的内容包含在另一个法律条文的内容中。而销售侵权复制品罪与非法经营罪之间不存在包容关系，也就不存在法条竞合的问题。又如认为适用特别法优于一般法时，在罚不抵罪的情况下应以重法优于轻法原理定性的观点，它是以罪刑相适应的原则为基础，但由于特别法是法律对某种社会关系加以特别保护而设立的条款，强调把保护这种社会关系放在首位。因此，特别法的设立相对于一般法而言，显得尤为重要和具体，如果弃之不用，就有违罪刑法定原则的要求。再如以销售侵权复制品罪的起刑标准过高为由主张认定非法经营罪的观点更是缺乏理论依据，未达到规定标准要以比销售侵权复制品罪重的非法经营罪认定，就会出现轻罪重罚这一违背罪刑相适应原则的情况。至于那种以侵犯著作权定性的观点，则完全混淆了侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪的概念，因而是不正确的。
笔者认为，对未取得《音像制品经营许可证》情况下又销售侵权音像制品的行为可以销售侵权复制品罪认定。
1.正确把握非法音像制品和侵权音像制品的本质区别，有助于准确定性
根据《现代汉语词典》的解释，“侵权”是指侵犯、损害他人的合法权益；“非法”是指不合法。于是，人们普遍认为侵权是一种非法行为，非法行为包括侵权，由此推定侵权音像制品就是非法音像制品。其实，非法音像制品与侵权音像制品具有本质上的区别。诚然，非法音像制品中的“非法”是一种不合法的意思表示，但它主要是指不符合国务院颁布的《音像制品管理条例》，该条例规定，非法音像制品一是指该音像制品的内容属国家禁止，如危害国家统一、主权和领土完整、反对宪法确定的基本原则、宣扬邪教和封建迷信、危害社会公德或者民族优秀文化传统等内容的音像制品；二是指该音像制品制作程序的违法性，即非音像出版单位出版的音像制品或非音像复制单位复制的音像制品。而侵权音像制品中的“侵权”是行为人违反了《中华人民共和国著作权法》的不合法行为，所谓侵权音像制品是指未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品等。由此可见，非法音像制品与侵权音像制品存在三个方面的区别：一是违反的法律法规不同，非法音像制品违反的是《音像制品管理条例》；侵权音像制品违反的是《中华人民共和国著作权法》。二是反映的内容不同，非法音像制品在内容上是法律禁止的，在形式上是非正规单位出版或复制的，它不涉及对著作权人侵权的内容；而侵权音像制品仅是指未经著作权人同意而复制发行的作品，它不涉及到该作品的内容是否国家禁止，也不涉及是否由正规单位出版或复制等问题。三是管理的机关不同，非法音像制品属于文化行政部门管理，它所作出的非法音像制品的鉴定结论只证明内容和程序是否违法，不涉及侵权问题；而侵权音像制品的确认属于国家版权局的职责范围或者由国家指定的机构进行鉴定。
此外，需要说明的是，在刑法第二百一十七和第二百一十八条中规定侵犯著作权的音像制品有两种，一是未经著作权人许可而复制发行其音乐、电影、电视、录像的作品，二是未经录音录像制作者许可而复制发行其制作的录音录像的作品。上述内容实际上回答了什么是侵权音像制品的问题，即侵权音像制品是指未经著作权人许可而复制发行其音乐、电影、电视、录像作品和未经录音录像制作者许可而复制发行其制作的录音录像制品等侵犯著作权或邻接权的作品。刑法第二百一十七条进一步明确，侵权复制品的内容除上述侵权音像制品的内容外，还包括出版他人享有专有出版权的图书和制作、出售假冒他人署名的美术作品等内容，也就是说，侵权复制品的外延比侵权音像制品大，侵权音像制品属于侵权复制品的范畴。
2.销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪认定的理由如下
（1）我国著作权保护的刑事立法于1979年开始，当时，对于严重侵犯著作权的行为以投机倒把罪认定。后在1987年11月27日最高人民法院、最高人民检察院《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》中又明确规定，以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以投机倒把罪论处。1991年1月30日最高人民法院、最高人民检察院《关于严厉打击非法出版物活动的通知》中再次明确规定，对从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。直到1994年7月5日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》和1995年1月16日最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定〉若干问题的解释》中第一次明确提出，以营利为目的，销售明知是侵权复制品，违法所得数额较大的，构成销售侵权复制品罪。1997年修订刑法时吸收了上述相关内容，把投机倒把罪的内容细化，保留了非法经营罪，包括侵犯著作权、销售侵权复制品在内的侵犯知识产权的犯罪，也从原先的投机倒把罪（非法经营罪）中分离出来，独立为罪，体现了我国政府依法打击侵犯知识产权犯罪的决心和态度。从以上立法的过程可以看出，销售侵权复制品罪与非法经营罪是特殊法与一般法的关系，由于特殊法是立法者认为需要而特别加以保护和重视的内容，通俗地讲，它与一般法也就是例外与原则的关系，在具体适用法律时，原则上应适用一般法，但在例外的情况下就应适用特别法，一般法不再适用，这就是刑法中的特殊法优于一般法的适用原则，该原则在司法实践中也普遍适用，故以销售侵权复制品罪认定符合立法者本意和刑法理论。同时，在运用特别法优于一般法原则时，大部分情况下都是特别法的处刑重于一般法，因而不存在罪罚不当的情形。而像本案中作为特别法的销售侵权复制品罪处刑反而比作为一般法的非法经营罪轻的情形也客观存在，也确有违背罪刑相适应原则之嫌，但这种不合理的法律设置只有通过立法程序加以解决，作为司法部门只能严格按照罪刑法定原则予以认定，不能用司法手段来解决立法中的不足，也就是说司法权不能取代立法权。应该强调的是，在保护著作权的刑事法律出台以前，对销售侵权复制品等侵犯著作权的犯罪以投机倒把罪论处有其必然性，但当刑法修订后明确规定了销售侵权复制品等侵犯著作权犯罪的罪名后，再以与投机倒把罪性质相似的非法经营罪处罚销售侵权复制品的行为，显然于法相悖。此外，现行司法解释规定，销售侵权复制品罪的起刑标准比非法经营罪高，但量刑却比非法经营罪轻，如果适用重法吸收轻法的原则，那么，销售侵权复制品罪的罪名就形同虚设。
（2）我国于2001年11月加入世界贸易组织（WTO），成为世界贸易组织的成员国之后，对于1994年4月15日乌拉圭回合多边贸易谈判中《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs协定）已全面适用。该协议明确将销售侵权复制品的行为列入了侵犯著作权的违法行为之中，并把包括著作权在内的知识产权规定为私权利属性，要求各成员国对著作权提供民事、行政和刑事方面的保护。也就是说，该协议实际上要求各成员国对侵犯著作权这种私权利提供刑法保护。所以，我国刑法规定的销售侵权复制品罪侵犯的客体同其他国家一样都是侵犯他人著作权、邻接权等权利，刑法保护的就是著作权人所享有的这些权利。我国刑法还明确规定，著作权人对这类侵权行为可以个人名义提起诉讼，要求对该侵犯著作权的行为给予刑罚制裁，反映了著作权的实质就是私权利。而非法经营罪侵犯的客体是国家的市场管理，即国家通过对市场进行依法管理所形成的稳定、协调、有序的市场运行状态。由此可见，以非法经营罪处理销售侵权复制品罪的行为，从本质上混淆了保护的客体，即将保护文化市场秩序这一公权力同保护文化创作权利人的权利这一私权利混为一谈，完全与TRIPs协定规定的内容、精神不相符。此外，与国家利益相比，著作权人个人利益受侵害更容易、更直接，著作权人也难以凭借自己的力量与之抗衡，所以，就需要刑法加以特别维护。正如有的学者所述，著作权个人利益的维护有助于国家整体利益的维护，著作权人的利益是国家利益的基础，著作权个人利益的萎缩就是国家利益的削弱。所以，我国刑法应把对著作权人利益的保护放在首位，这既是TRIPs协定所要求，也是我国刑法特设销售侵权复制品罪的真实目的。
（3）最高人民法院于1998年12月23日公布的《非法出版物司法解释》第十一条和第十五条中涉及以非法经营罪认定的情况有两种。其中，第十一条规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪认定；第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，以非法经营罪定罪处罚。那么，何谓非法出版物，根据新闻出版署、公安部、广播电影电视部、国家工商行政管理局于1998年发布的《依法查处非法出版犯罪活动工作座谈会纪要》、中共中央办公厅和国务院办公厅于1989年发出《关于整顿、清理书报刊和音像市场严厉打击犯罪活动的通知》、新闻出版署于1991年发出《关于认定、查禁非法出版物若干问题的通知》等规定，非法出版物是个大概念，内容上既包括宣传色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；出版主体上既有非法成立的单位或个人，也有依法成立的出版单位或个人。
综上，笔者认为：首先，《非法出版物司法解释》第十一条所规定的内容并不包括该解释第四条，而第四条恰恰规定，销售侵权音像制品的行为以销售侵权复制品罪认定，而不是作为“出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序”对待，故顾某等人的行为不能依据《非法出版物司法解释》第十一条规定的非法经营罪认定；其次《非法出版物司法解释》第十五条规定从事出版、印刷、复制、发行业务的出版物应理解为是合法出版物，犯他人著作权犯罪起到帮助作用，虽然这种行为具有一定的危害性，但较之将未经著作权人许可销售的作品予以直接出售的危害性要小，所以在处罚上也比侵犯著作权罪轻。结合本案分析，被告人顾某等人销售的是侵权音像制品，该侵权音像制品不是顾某等人自己复制发行的，顾某等人是从他人处低价购进侵权音像制品后，再加价予以销售。所以，顾某等人的行为完全符合销售侵权复制品罪的特征。
综上所述，笔者认为，法院对顾某等人以销售侵权复制品罪认定是正确的。结合顾某在共同犯罪中起到主要作用，其余三人均起到辅助或者次要作用，以及吴某1有自首等情节，法院对顾某等人的量刑是适当的。
（上海市第二中级人民法院　贺平凡　费晔）