（一）首部

1.判决书字号：广东省佛山市中级人民法院（2005）佛刑二初字第79号判决书。

2.案由：合同诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：广东省佛山市人民检察院，代理检察员孔庆红、卢瑶瑶。
被告人：唐某，男，1971年3月15日出生，汉族，广东省佛山市人，佛山市南海三雄实业开发有限公司（下文简称三雄公司）总经理。
辩护人：陈剑，广东国鼎律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1971年12月1日出生，汉族，广东省佛山市人，三雄公司股东。
辩护人：张春，广东连通律师事务所律师。
被告人：范某，男，1954年3月2日出生，汉族，云南省镇雄县人，三雄公司法定代表人。
辩护人：程树金，广东豪盛律师事务所律师。
上述三被告人均因本案于2004年10月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省佛山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谭显刚；代理审判员：古加锦；人民陪审员：谢毅丹。

6.审结时间：2005年12月9日。（经广东省高级人民法院批准依法延长审限。）

（二）诉辩主张

1.广东省佛山市人民检察院指控称
2003年，三雄公司由于资金紧缺，被告人唐某、刘某、范某商量，拟以三雄公司和佛山市华新进出口有限公司（下文简称华新公司）合作做钢材生意的名义，骗取华新公司的资金。后由唐某向华新公司提供了虚假的公司简介、资产负债表、损益表，将经营亏损的三雄公司掩饰为经济实力雄厚的公司，并夸大在广州新机场、广州大学城的项目规模，提出要以“定向销售”的方法做钢材生意，即华新公司向三雄公司指定的武汉供货商购买钢材，所需的钢材品种、型号、数量均由三雄公司与武汉供货商定，华新公司将购进的钢材卖给三雄公司，三雄公司再将钢材卖出，华新公司可从中赚取3%的差价。同年10月21日，华新公司与三雄公司签订了《协议书》，双方约定，对于每一笔交易，三雄公司与华新公司双方必须签订《购销合同》，三雄公司向华新公司支付该笔交易货款的20%作为定金，然后华新公司与由三雄公司指定钢材供应商签订《采购合同》，并以三个月的远期银行承兑汇票方式向钢材供应商支付货款，在华新公司开出汇票之日起九十天内，三雄公司必须将《购销合同》所规定的另80%货款及3%的价差利润支付给华新公司。
2003年10月23日，华新公司与三雄公司签订第一份钢材购销合同，由刘某借资60万元支付了华新公司第一份合同20%的定金，华新公司便依约开出了第一张银行承兑汇票。唐某以钢材市场波动为由，支付供货商武汉诚隆贸易发展有限公司（下文简称诚隆公司）的法定代表人李某1%的违约金，让李某将汇票背书给三雄公司。唐某、刘某随即指使三雄公司员工伪造了贴现所需的商品销售合同、增值税专用发票复印件等资料，将该汇票贴现，然后将贴现现金294.71万元中的一部分付给华新公司3%的价差和第二张汇票的20%保证金。与此同时，唐某向指定供货商以外的武汉金岗贸易公司购买了一批钢材，并要李某虚开了200万元的增值税专用发票给华新公司，以骗取华新公司的信任。
第一份钢材购销合同“履行”后，被告人唐某、刘某、范某又分别代表三雄公司与华新公司签订了钢材购销合同。直至2004年3月13日，双方共签订八份协议，并由华新公司开出八张银行承兑汇票。除了第一份合同收到钢材之外，华新公司再未收到钢材。华新公司多次派员工向唐某等人了解情况，唐某均以种种理由推搪，并制作虚假的发货证明，指使李某以及另一供货商武汉乘风速达工贸有限公司（下文简称乘风公司）的总经理吴某出具已收华新公司承兑汇票的收据来瞒骗华新公司。
三被告人采用上述方式，指使李某、吴某将华新公司开出的八张承兑汇票全部背书给三雄公司后全部贴现，共计3975.24万元人民币，除支付华新公司价差利润、定金等款项2336.82万元以外，共计骗取华新公司人民币1638.42万元。
公诉机关认为被告人唐某、刘某、范某无视国家法律，以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先履行小额合同的方法，诱骗他人继续签订和履行合同，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项的规定，构成合同诈骗罪。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人唐某辩称，其没有想过要骗华新公司的钱；其没有夸大三雄公司的实力；定向销售是华新公司提出来的；武汉的公司是华新公司与三雄公司一起考察后决定的；1%的违约金是三雄公司董事会决定的，不是其一人决定的；其没有指使李某虚开200万元的增值税专用发票给华新公司；其没有制作虚假的发货证明；其没有指使吴某制作收据来欺骗华新公司；三雄公司欠华新公司的钱大概是1500万元人民币。
被告人唐某的辩护人提出，三雄公司与华新公司之间是假贸易真融资的民事法律关系；三雄公司将所融资的款项均用于公司开支、投资；三雄公司获取融资的时候也作了抵押；被告人唐某没有非法占有华新公司资金的主观故意，也没有实施非法占有华新公司资金的客观行为；被告人唐某的行为不构成合同诈骗罪。
被告人刘某辩称，唐某、范某找其商量向华新公司融资，但其不清楚具体如何融资，其不知道要骗取华新公司的资金；其没有指使三雄公司员工伪造贴现汇票所用的资料；唐某出差在外叫其代唐在合同上签名，但其对合同的内容和如何履行不清楚；三雄公司已提供土地做抵押给华新公司；其没有合同诈骗的故意和行为。
被告人刘某的辩护人提出，起诉书的指控不符合事实，华新公司与三雄公司之间实为借贷关系；刘某没有非法占有华新公司资金的目的；融资行为不是刘某的个人行为；被告人刘某的行为不构成合同诈骗罪。
被告人范某辩称，三雄公司提供给华新公司的抵押是有效的，价值人民币4000多万元；其没有参与商量骗取华新公司的资金，其也不认识华新公司的人；三雄公司有能力偿还欠华新公司的款项；其行为不构成合同诈骗罪。
被告人范某的辩护人提出，其同意被告人范某和其他被告人的辩护人的上述意见；三雄公司有能力偿还欠华新公司的款项；三被告人没有分赃；本案不属于合同诈骗；三雄公司的运作主要由唐某和刘某负责。

（三）事实和证据
广东省佛山市中级人民法院经公开审理查明：三雄公司成立于1993年，注册资金300万元人民币，被告人范某是股东之一兼法定代表人；该公司原属南海人才交流中心集体企业，于1998年转制为有限责任公司，经营范围包括房地产开发、销售建筑材料、钢材、金属材料等；2003年初，被告人唐某、刘某加入三雄公司，分别成为该公司的股东之一。2003年上半年，三雄公司由于资金紧缺，在唐某的提议下，经唐某与范某、刘某一起商量，决定以三雄公司和华新公司合作做钢材生意的名义，套取华新公司的资金。后由唐某向华新公司提供了虚假的三雄公司简介、资产负债表、损益表，将三雄公司吹嘘为经济实力雄厚的公司，并夸大三雄公司在广州新机场、广州大学城的项目规模。2003年10月21日，三雄公司与华新公司签订了《协议书》，双方约定，三雄公司与华新公司以“定向销售”的方式合作经营武汉钢材，即华新公司向三雄公司指定的武汉供货商购买钢材，所需的钢材品种、型号、数量均由三雄公司与武汉供货商商定，华新公司将购进的钢材卖给三雄公司，三雄公司再将钢材卖出，华新公司从中赚取购进价款的3%作为利润（最后一笔交易时调整为5%）；每一笔交易，三雄公司与华新公司须签订《购销合同》，三雄公司向华新公司支付该笔购进货款的20%作为定金，然后华新公司与三雄公司指定的钢材供应商签订《采购合同》，并开出三个月的远期银行承兑汇票向钢材供应商支付货款；在华新公司开出汇票之日起90天内，三雄公司须将《购销合同》所规定的另80%购进货款及3%的价差利润支付给华新公司；合同期为一年。
2003年10月23日，三雄公司与华新公司签订了第一份钢材购销合同，由刘某借资60万元向华新公司支付了第一份合同购进货款的20%作为定金，华新公司依约开出了第一张银行承兑汇票。唐某以钢材市场波动为由，支付供货商诚隆公司的法定代表人李某1%的违约金，让李某将汇票背书给三雄公司，唐某用李某提供的诚隆公司的印章进行汇票背书。三雄公司随即利用伪造的资料到银行将该汇票贴现。三雄公司将贴现华新公司开出的第一张承兑汇票所得的现金人民币294.71万元中的一部分支付了华新公司第一份合同购进货款3%的价差利润和第二张汇票20%的定金。由于能按时收到三雄公司支付的定金和价差利润，华新公司与诚隆公司于2003年10月28日、华新公司与乘风公司于2003年11月25日、11月28日、12月8日、12月10日、12月12日、2004年3月13日先后签订了七个购货合同，华新公司相应地与唐某、刘某或范某作为代表的三雄公司签订了七个销货合同，并先后开出七张银行承兑汇票。华新公司开出的上述八张银行承兑汇票金额共计人民币3975.24万元，前两张汇票的收款人为诚隆公司，后六张汇票的收款人为乘风公司，该八张汇票均由三雄公司从华新公司处取走。三雄公司拿到华新公司开出的银行承兑汇票后，以支付货款1%的违约金给诚隆公司的法定代表人李某和乘风公司的负责人吴某作为好处费，指使李某和吴某将上述八张汇票全部背书给三雄公司。唐某、刘某指使三雄公司员工伪造了贴现汇票所需的商品销售合同、增值税专用发票复印件等资料。三雄公司利用伪造的资料到银行将上述八张汇票全部贴现。三雄公司先后将贴现上述八张汇票所得的资金向华新公司支付了上述八份购销合同的定金、价差利润和部分货款共计人民币2336.82万元，将其余的套取华新公司的资金人民币1638.42万元用于投资公司项目、还公司债务、公司日常开支等。
2004年1月6日，唐某向指定供货商以外的武汉金岗贸易公司购买了一批钢材，共计价值人民币286万元，指使诚隆公司的法定代表人李某虚开了200万元的增值税专用发票给华新公司。华新公司收货后又将该批钢材交给三雄公司，这样，第一份购销合同就算履行了。此后，华新公司再也没有收到过钢材，便多次派员工与三雄公司及诚隆公司、乘风公司交涉，了解合同履行情况，但唐某以种种理由推搪，李某和吴某按照唐某的要求向华新公司出具已收华新公司开出的承兑汇票的收据，吴某按照唐某的要求向华新公司出具虚假的发货证明。
三雄公司与华新公司签订钢材购销合同时提出以三雄公司为土地使用者的位于广东省湛江市遂溪县草潭镇草潭圩西边开发区的共计82300平方米的海滩涂地的国有土地使用权为抵押物，并将该海滩涂地的国有土地使用证交给了华新公司。三雄公司与华新公司于2004年6月1日签订了以上述海滩涂地的国有土地使用权为抵押物的抵押合同，以该抵押物作为华新公司在2003年至2005年对三雄公司连续发生的债权担保，双方于2004年6月8日到广东省湛江市遂溪县人民政府的土地管理部门办理了抵押登记。
华新公司于2004年7月14日向佛山市中级人民法院起诉乘风公司和三雄公司，要求两公司承担违约责任。佛山市中级人民法院立案后，佛山市公安局立案调查三雄公司涉嫌合同诈骗，佛山市中级人民法院遂将此案移送佛山市公安局侦查处理。公安机关于2004年10月15日18时在佛山市南海区桂城将被告人范某抓获，并于同月16日上午9时许在南海区桂城南海大道64号4座二楼的三雄公司办公室将被告人唐某、刘某抓获。
上述事实主要有下列证据证明：
1.认定三雄公司与华新公司签订合同，但不履行的证据
（1）被告人唐某、刘某、范某的供述及其对涉案书证的签认材料。证实三被告人的供述内容与上述查明的事实基本一致。
（2）证人王某的证言、辨认笔录及其对涉案书证的签认材料。其是华新公司的经理。其证言内容与上述三被告人的供述基本一致，但其称三雄公司未向华新公司提过融资的事。
（3）证人孔某的证言。其是华新公司的总经理。证实2003年，王某提议与三雄公司合作做钢材生意。其和梁某到三雄公司了解情况。唐某说三雄公司现在有两个项目在做，一个是广州大学城、一个是地铁项目，需要大量钢材。其觉得三雄公司是诚心做生意的，就同意与三雄公司合作。
（4）证人吕某的证言及其对涉案书证的签认材料。其是三雄公司的员工。证实2003年12月底，按唐某的吩咐，其带了张价值2839660.80元人民币的汇票去武汉向金岗贸易公司购进700吨钢铁，但李某未参与。
（5）华新公司提供的报案材料及书证材料。
2.证实三雄公司贴现华新公司的承兑汇票的证据
（1）证人吴某的证言、辨认笔录及其对涉案书证的签认材料。其是乘风公司的负责人。证实2003年，唐某提出钢材生意做不下去，但银行已开出3000多万元的汇票，需要乘风公司背书才能收回款项，所以其就帮忙签了六份合同，也背书了六次并收取了323000元人民币的违约金。
（2）证人范某1的证言、辨认笔录及其对涉案书证的签认材料。其是三雄公司的会计。证实三雄公司将华新公司的汇票贴现所用的增值税专用发票和购销合同都是假的，发票是刘某吩咐其等人做出来的。
（3）证人李某的证言、辨认笔录及其对涉案书证的签认材料。其是诚隆公司的老板。证实2003年11月，唐某告诉其说唐要拿华新公司298.25万元的汇票贴现，然后再给其支票购货。过了几天，钢材价格猛涨，唐某就自己到别的公司找了720吨卷板让其帮忙发货到广州了。由于合同是诚隆公司与华新公司签的，所以诚隆公司开了286万元的增值税发票给华新公司，唐某支付了每吨100元的手续费。第二张460.2万元的汇票唐某也自己拿去贴现了。其间，唐某支付其手续费7.6万元，里面包括开增值税专用发票的费用。
（4）银行提供的三雄公司用于贴现汇票的证明资料。
3.证明三雄公司贴现华新公司的八张承兑汇票的资金流向的证据
（1）查询存款、汇款通知书回执、银行提供的涉案八张承兑汇票贴现后的资金走向、查询银行资料。证实涉案资金流向的原始资料。
（2）根据从三雄公司搜查的公司账册及会计凭证，由出纳胡某和会计范某1整理，涉案八张银行承兑汇票金额共计3975.24万元的资金流向情况。
（3）证实三雄公司为开发金庞大沥有色金属展览中心而提供给南海大沥大平股份集团公司的证明材料。
4.证实三雄公司向华新公司提供遂溪草潭滩涂地作担保的证据。
（1）土地权属变更资料。“变更申请”证实，1997年12月，遂溪县建筑工程公司湛江分公司向遂溪县国土局提出：由于与三雄公司合作开发遂溪草潭圩两块滩涂地，三雄公司组织贷款需要抵押，因此申请将该地转到三雄公司名下。但未缴齐出让金。“合作筹资协议”证实，遂溪县建筑工程公司湛江分公司与三雄公司约定将该地的使用权变更给三雄公司，以三雄公司的名义向银行贷款，所贷款项七三分成，贷款期限在一年以上，期满后双方同时还本息，三雄公司同时把土地使用权属变更回给遂溪县建筑工程公司湛江分公司。
（2）土地估价资料。证实遂溪县草潭镇草潭圩西边海滩涂地于2001年8月8日由遂溪县万事兴土地评估有限责任公司评估为价值人民币4608.8万元；2003年4月2日，该海滩涂地由佛山市申兴房地产评估咨询有限公司评估为价值人民币4131.46万元。
（3）三雄公司与华新公司办理土地抵押的相关资料。证实三雄公司和华新公司于2004年6月1日签订了抵押合同，同月8日办理了土地抵押登记手续。
5.综合证据
（1）抓获经过。证实公安机关抓获三被告人的时间、地点。
（2）搜查证、搜查笔录及扣押物品清单。
（3）从三雄公司搜获的材料。主要是涉案的工矿产品销售合同等材料。
（4）遂溪县建筑工程公司湛江分公司的工商登记资料。证实湛江市工商行政管理局于2004年5月17日签发了营业执照给广东省遂溪县建筑工程公司湛江分公司，该营业执照中注明的企业负责人是范某。广东省遂溪县建筑工程公司于2004年10月13日作出免去范某的遂溪县建筑工程公司湛江分公司经理的职务、任命欧某为该湛江分公司经理的决定。
（5）佛山市中级人民法院案件移送材料。
（6）户籍材料。证实三被告人的身份情况。

（四）判案理由
广东省佛山市中级人民法院根据上述事实和证据认为：从三雄公司与华新公司双方订立的协议条款内容来看，如何购货卖货、买谁卖谁、是否盈亏都由三雄公司自行负责；华新公司只负责提供资金，不参与实际经营，收取固定的价差利润，不承担任何经营风险。从双方实际履行协议的过程来看，华新公司直接将开出的汇票交给三雄公司，在没有看到钢材的情况下连续与供货商、三雄公司签订合同，后在不到半年的时间内就连续开出八张汇票。根据三被告人的供述可以看出三雄公司与华新公司签订定向销售协议的目的是为了融资；根据协议的内容及协议的履行情况可以看出华新公司没有实际负责经营钢材销售。参考最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四部分第（二）项“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷”的规定，本案中，三雄公司与华新公司之间的合作关系具有融资借贷的实质。
被告人唐某、刘某、范某作为三雄公司的直接负责的主管人员，以三雄公司和华新公司合作做钢材生意的名义套取华新公司的资金，但三雄公司在与华新公司签订合同时提出了以三雄公司为土地使用者的国有土地使用权作为履行合同的抵押担保，华新公司也收下了该国有土地使用权证。后双方签订了以该国有土地使用权为抵押物的抵押合同，以该抵押物作为华新公司在2003年至2005年对三雄公司连续发生的债权担保，双方还到有关土地管理部门办理了抵押登记，三雄公司与华新公司之间签订的抵押合同合法有效。三雄公司采取签订合同的方式套取华新公司资金的同时，又提供了抵押物作为担保，可以看出三雄公司不具有非法占有所套取华新公司资金的目的。
华新公司收到第一份合同的钢材时间是在2004年1月6日，而在此时间之前，华新公司与武汉供货商已签订了七份采购合同，相应地与三雄公司签订了七份购销合同，所以公诉机关对三雄公司以先履行小额合同的方法诱骗华新公司继续签订合同的指控不成立。被告人唐某、刘某、范某作为公司直接负责的主管人员，将三雄公司所套取的华新公司资金主要用于返还华新公司和给本公司使用，三被告人没有分赃，指控三被告人非法占有了所套取的华新公司资金的证据不足。仅仅从被告人唐某、刘某、范某采取签订合同的方式套取华新公司资金的行为来看，还不足以认定三被告人具有非法占有所套取资金的目的，故对公诉机关提出抵押合同是在三被告人的合同诈骗犯罪既遂之后才签订的意见，不予采纳。
综上，公诉机关指控被告人唐某、刘某、范某以非法占有为目的，采取签订合同的方式骗取他人财物的证据不足，对三被告人犯合同诈骗罪的指控不能成立。对三被告人及其辩护人提出三被告人无罪的辩解及辩护意见，予以采纳。

（五）定案结论
广东省佛山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项的规定，作出如下判决：
1.被告人唐某、刘某、范某无罪。
2.扣押在案的物品予以发还。

（六）解说
本案的分歧焦点：
1.三雄公司与华新公司之间签订的合同性质如何
合同诈骗罪侵犯的客体主要是市场经济秩序。因此，合同诈骗罪中的合同，必须是能够体现市场秩序的合同，体现市场秩序的合同是商品交换关系的一种表现形式，它体现和反映了商品经济关系发展的内在要求和一般规则，为商品交换提供了基本的行为模式。本案中，三雄公司与华新公司之间签订的合同是名为钢材购销，实为融资借贷，违反了有关金融法规，所以，该合同并不具有规范市场行为的性质，对行为人不应以合同诈骗罪论处。
2.行为人是否具有非法占有华新公司资金的故意
仅仅套用他人资金，即俗称的“借鸡下蛋”的，在取得该财物的占有权、使用权，甚至收益权，获益之后打算归还的行为，并无非法占有他人财物的目的，不宜以诈骗罪论处。本案中，唐某、刘某、范某作为三雄公司直接负责的主管人员，将所套取的华新公司资金主要用于投资、公司日常开支等，并不是用于挥霍，也没有分赃和逃跑。从中可以看出，三行为人套取华新公司资金的目的主要是想“借”华新公司的资金投资其公司的项目，从而获利，并非是想占有华新公司的资金不还。且三行为人在套取华新公司资金的同时，又提供了抵押物作为担保，即使三雄公司未能如期偿还华新公司的资金，华新公司也可以通过行使抵押权来追偿三雄公司尚未归还给华新公司的资金。可见，三行为人套取华新公司资金的意图并非打算无偿占有华新公司的资金不还，不能认为三行为人的出发点就是非法占有华新公司的资金，不应以合同诈骗罪论处。
（广东省佛山市中级人民法院　古加锦）