（一）首部

1.判决书字号：重庆市万州区人民法院（2005）万刑初字第225号判决书。

2.案由：盗窃、循私枉法案。

3.诉讼双方
公诉机关：重庆市万州区人民检察院，代理检察员廖祥勇。
被告人：刘某，男，1977年1月1日出生，汉族，重庆市忠县人，重庆海内观光游轮有限公司乘警。2004年11月19日因本案被逮捕。
被告人：黄某，男，1965年2月18日出生，汉族，重庆市忠县人，重庆海内观光游轮有限公司乘警。2004年11月19日因本案被逮捕。
辩护人：张更明，重庆高山律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：重庆市万州区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：程红兵；审判员：崔学军；代理审判员：谭毅。

6.审结时间：2005年6月22日。

（二）诉辩主张

1.重庆市万州区人民检察院指控称
2004年9月10日，被告人刘某所在重庆海内观光游轮有限公司的“长云轮”在巫山港停靠时，刘某在检票口遇见许某（另案处理），双方互留手机号码。9月12日晚11时许，许某搭乘“长云轮”准备伺机盗窃作案。上船后，许某向被告人刘某和黄某提出想在船上盗窃作案，刘、黄表示允许，但提出不能使用刀片作案。许某找到作案目标后，又向黄某要求使用刀片，在得到黄某的允许后，将一女乘客的14800元人民币盗走，并在事后分给刘某和黄某7600元。次日凌晨3时许，船快进奉节港时，该女乘客发现被盗后报案。被告人刘某、黄某接报后，采取先后来到1006舱室现场对室内乘客排查，并将失主夫妇带到乘警室制作询问笔录的方式应付失主。船靠奉节港后，在检票口值勤的刘某让许某顺利下船。该船离开奉节港后，刘某、黄某在乘警室将该7600元赃款均分。案发后，二被告人未按规定向主管部门和前方港公安机关报案。
2004年9月14日，二被告人所在单位的领导和某航运公安局万州分局的侦查人员向二被告人询问此盗窃案情况后，二被告人将案发当日制作的询问笔录丢弃，并由被告人刘某补填了一份未填写失主真实住址和失盗数额的《治安案件报案登记表》以应付检查，企图掩盖许某的盗窃犯罪事实。
公诉机关当庭出示了证人证言、相关书证以及被告人供述等证据证实其指控的事实，认为被告人刘某、黄某的行为均已构成盗窃罪、徇私枉法罪，请求按照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百九十九条第一款、第六十九条第一款的规定定罪量刑。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人刘某辩称：没有与许某谈及盗窃的事情，也不知道许某在船上盗窃作案。
被告人黄某辩称：没有允许许某使用刀片盗窃作案。其辩护人认为：被告人黄某的行为不构成盗窃罪，只应该定性为徇私枉法罪；在共同犯罪中，黄某起次要、辅助作用，应为从犯；无前科，系初犯，认罪态度好，积极退赃，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
重庆市万州区人民法院经公开审理查明：2004年9月10日，重庆海内观光游轮有限公司长云号轮船在巫山港停靠时，身为该轮船乘警的被告人刘某在检票口遇到以前相识的许某，并互留了手机号码。同月12日晚，当长云号轮船再次停靠巫山港时，许某上船并向被告人刘某和另一乘警黄某提出想在船上盗窃作案，被告人刘某和黄某表示允许，同时提出不要使用刀片作案。其后许某选定该船1006舱室的一女乘客为作案目标，但发现如不使用刀片则不易行窃成功，遂找到被告人黄某，要求使用刀片作案，在得到黄某的许可后，许某将该女乘客的14800元人民币盗走，并将该款中的7600元分给了二被告人。次日凌晨3时许，该女乘客发现被盗后报案，二被告人接报后即到1006船舱对乘客进行了排查，对失主进行了询问并制作了笔录。该船行至奉节港后，在检票口执勤的刘某让许某顺利下船，其后二被告人对分得的7600元盗窃款予以均分。
事后，二被告人未按规定将该盗窃案向主管部门和前方港口公安机关报案。同月14日，二被告人所在单位的领导和长航公安局的侦查人员向二被告人询问盗窃案的情况后，二被告人将案发当时制作的询问笔录丢弃，并填写了一份未写明失主真实住址和失窃数额的《治安案件登记表》以应付检查。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人廖某陈述及报案记录证实，2004年9月13日，在乘坐长云号轮船睡觉的时候，裤包被人用刀片划破，裤包内的14800元人民币被盗走，发现后报案。
2.证人唐某证言证实，2004年9月13日，在与妻子廖某一起从武汉回云阳的船上，廖某裤包里的现金被盗窃。
3.证人黄某证言及辨认笔录证实，2004年9月13日凌晨她所乘坐的“长云轮”1006舱室的一位女乘客的现金被盗窃，并辨认出许某曾到过1006舱室。
4.证人向某证言证实，2004年9月12日晚看见许某上“长云轮”，并与他交谈。后又看见许某与船上的乘警通电话，与乘警有交往。13日凌晨，许某在乘警允许的情况下，用刀片划开与他同舱室的一位女乘客的裤包，将该乘客的钱盗走。
5.盗窃作案人许某供述证实，2004年9月10日晚上，在巫山码头等上船时与“长云轮”的乘警刘某相识，并互相留了手机号码。9月12日晚，与刘某打电话联系后于13日凌晨1时许上了该轮。上船后，他提出要在船上盗窃作案，刘某和黄某表示允许，但提出不能使用刀片作案。后在船上找到了作案目标，但不使用刀片无法得手，便找到黄某，要求使用刀片作案，在得到黄某的许可后，向以前相识的向某借了一个刀片，将一女乘客放在内裤包里的人民币14800元盗走，后分给了乘警7600元，并在奉节港下船。
6.被害人被划坏的裤子照片证实，被害人被盗窃的现金存放位置。
7.司法鉴定书及图片证实，被害人廖某内、外裤上的破口为轻质薄刃的刀类工具所形成，与许某关于盗窃廖某现金的作案手段及使用的工具的证实一致。
8.通话记录、物证手机证实，被告人刘某与许某的电话通话情况。与许某关于与刘某通话的证实一致。
9.重庆海内观光游轮有限公司航行记录证实，2004年9月13日1：00分该公司的“长云轮”停靠巫山港口，3：55分停靠奉节港口。
10.证人罗某证言证实，其系2004年8月到重庆市海内观光游轮有限公司任乘警大队队长，公司属于股份制企业，乘警大队业务上受忠县公安局管辖，但乘警的工资都是由公司发放。刘某、黄某是该公司“长云轮”上的正式在编乘警。2004年9月13日，二人没有向他报告发生了盗窃案，也没有向前方港公安局或长航公安局报告。在他后来得知发生过盗窃案后，黄某称“盗窃的数额不一定那么多，案子不一定成立”。在他问及制作询问笔录没有时，刘某称“因失主闹得很凶，无法作笔录，故没有作笔录”。
11.证人黄某证言证实，其系忠县公安局水上派出所的所长，2004年9月13日没有接到“长云轮”发生盗窃案件的报告。
12.治安案件受理、立案登记表证实，被告人刘某故意隐瞒被害人的真实地址，编造了一个虚假地址。
13.企业法人营业执照、乘警证复印件、乘警大队人员名单、乘警队工作人员档案表、重庆海内观光游轮有限公司文件、乘警工作职责、忠县公安局文件、忠县机构编制委员会文件证实，二被告人捕前任乘警职务。
14.被告人刘某供述，2004年9月13日凌晨3时许，该轮上发生了盗窃案件，和乘警黄某负责处理的，只作了简单的登记，没有制作笔录。后来黄某给了他3800元钱，当时没有问是什么钱，后来才知道是许某偷的。
15.被告人黄某供述，2004年9月13日，和刘某在“长云轮”当值乘警，凌晨1时许，船靠巫山港时，许某上船来要求在船上盗窃作案，他和刘某表示同意，但提出不让许某使用刀片作案。嗣后不久，许某来乘警室对他说：“有一个人身上有钱，不用刀片不好拿出来，能不能用刀片?”，他表示拿不出来就不要拿。许某则称：“如果拿不出来，还是用刀片。”说完就走了。过了一阵，许某又到乘警室并给了他7600元现金。其后，旅客报案称被偷了14800元，接报案后，刘某给失主作了笔录，过了两天该笔录被他（黄某）丢弃，不准备上报。

（四）判案理由
重庆市万州区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人刘某、黄某以非法占有为目的，事前与盗窃行为人通谋，事后分得赃款，且盗窃的数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，公诉机关指控二被告人犯盗窃罪的事实和罪名成立，本院予以支持；但指控二被告人的行为还构成徇私枉法罪不当，不予支持。

（五）定案结论
重庆市万州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元。
2.黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1万元。
3.作案工具红色手机一部、充电器一个、刀片一个，依法予以没收。

（六）解说
近几年来，一些码头、车站、火车、轮船等交通运输场所及交通运输工具上，常常出现这样一种现象：长期聚集在此处的盗窃分子与负责此处治安的人员相互勾结，以给负责治安人员“好处费”的方式，肆意盗窃过往乘客财物，而负责治安的人员对其盗窃行为“视而不见”，甚至采取通风报信或隐案不报的方式庇护盗窃分子，给当地的治安造成极大的危害。随着此类案件的上升，人民法院对于此类案件的审理出现了处理不一致的现象，概括起来主要有以下几种：第一种意见认为，行为人为徇私即从盗窃分子处分得好处，而对明知的盗窃犯罪分子予以包庇，使其不受到追诉，构成徇私枉法罪。该行为同时又符合受贿罪关于“国家工作人员利用职务之便收受他人财物，并为他人谋取利益”的规定，亦构成受贿罪。行为人一行为同时触犯二罪，系想象竞合犯，应择一重罪处罚。第二种意见认为，行为人在事前明知盗窃分子准备行窃而明确表示准许，并收取好处费，实质是分赃的一种表现形式，主观上具有非法占有他人财产的故意。客观上采取不履行法定义务这种不作为的行为协助盗窃分子盗窃作案，其与盗窃分子构成了盗窃罪的共犯，构成盗窃罪。第三种意见认为，行为人的特定职务产生其具有保护他人财产安全的义务，因此在其明知他人财产可能受到损失的情况下而不予保护，这种不履行作为义务的行为与实际参与盗窃没有实质的区别，属不纯正不作为犯，构成盗窃罪。同时其行为又符合徇私枉法罪的构成要件，故行为人属一行为同时触犯盗窃罪和徇私枉法罪，系想象竞合犯，应择一重罪处罚。
笔者同意第二种意见，理由是：
1.以盗窃罪定罪符合二行为人的行为目的和盗窃罪的立法本意
根据刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受到追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受到追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。从上述对盗窃罪和徇私枉法罪的规定看，二罪的区别是显而易见的。就行为目的和侵犯的客体而言，盗窃罪是以非法获得他人财物为目的，侵犯的客体是他人财产权利；而徇私枉法罪是以徇私、徇情等为动机，以伤害无辜或放纵犯罪为行为目的，主要体现了司法工作人员的肆意妄为、践踏法律的行为，侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。本案中，行为人在盗窃分子准备行窃之前向其征求意见时表示准许，其主观目的无非系从盗窃分子处分得好处费，其实质是分赃的一种表现形式，体现的以非法获财为其行为目的，而不是以包庇盗窃分子为行为目的，至于事后的让盗窃分子顺利离开现场、压案不报以及销毁笔录等行为，均系为其顺利获取非法钱财并予以掩盖而服务的。因此，行为人的行为目的主要体现了对他人财产权的侵犯，其行为因而符合盗窃罪的立法本意，故以盗窃罪论处更能体现其行为目的和侵害的客体。
2.以盗窃罪定罪符合共同犯罪理论和盗窃罪的构成要件
从主观要件上看，盗窃分子准备行窃之前向行为人征求意见，其意图是要行为人对其犯罪行为不予理睬、视而不见，以配合其盗窃作案；行为人在对此是明知的情况下表示准许，其主观上至少有放任盗窃财物行为发生的故意，故其有盗窃他人财物的故意。据此，行为人与盗窃分子在事前对彼此的意图和行为性质均系明知，与盗窃分子的意思联络和共同犯意明确，应属盗窃犯罪事先共谋行为，符合盗窃罪的主观要件。从客观要件看，在盗窃犯具体实施盗窃作案过程中，行为人按事先“心照不宣”的意思联络，采取了放任不管的不作为方式配合盗窃分子盗窃作案，其不履行法定职责这种不作为行为与盗窃分子积极实施盗窃的行为共同构成了盗窃犯罪的客观行为，故行为人的行为亦符合盗窃罪的客观要件。从上述事实看，行为人的行为已与盗窃分子的行为完全融为一体，并贯穿了整个盗窃犯罪过程中，因此，认定行为人与盗窃分子构成盗窃罪共犯符合法律规定。
3.行为人的行为不符合徇私枉法罪的构成要件
徇私枉法罪的行为对象是他人的犯罪行为或非犯罪行为，而不包括司法工作人员本人。如前所述，行为人已与盗窃分子构成了盗窃罪的共犯，因此其事后让盗窃分子顺利离开现场、压案不报以及销毁笔录等行为，系为掩盖该行为人与盗窃分子的共同盗窃犯罪行为，而不仅是包庇盗窃分子，故不符合徇私枉法罪的构成要件，而且行为人在手段上亦未触犯其他法条，故且属事后不可罚行为，应作为盗窃犯罪的情节予以考量。但也有观点提出，如果盗窃分子盗窃的数额不具备“数额较大”情形，岂不是不能对行为人定罪处罚，对此笔者认为，一种行为是否构成犯罪的基本评断依据是其社会危害性，从盗窃罪角度考察，既然行为人有盗窃的故意，在盗窃数额不大的情况下不构成犯罪亦符合情理；而从徇私枉法罪的角度考察，包庇一个仅够治安处罚的盗窃分子，评价其徇私枉法行为不构成犯罪也未尝不可，这一切均是以其行为的社会危害性为评断依据的。
（重庆市第二中级人民法院　姜长城）