（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2005）大刑初字第173号判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2005）一中刑终字第3555号裁定书。

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市大兴区人民检察院，检察员史金涛。
被告人（上诉人）：李某，男，1966年1月15日出生，汉族，河北省泊头市人，农民。因本案于2004年9月22日被逮捕。
二审辩护人：张宝树，河北建平律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘冲；人民陪审员：荣宝生、崔广林。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陆银燕；代理审判员：高嵩、张虹。

6.审结时间
一审审结时间：2005年8月25日。
二审审结时间：2005年11月29日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）北京市大兴区人民检察院指控称
被告人李某于2002年8月22日，以泊头市洼里王三联建筑工具租赁站（以下简称洼里王三联租赁站）的名义与北京华云建筑工程有限公司（以下简称华云公司）签订建筑材料租赁合同。后被告人李某给华云公司北大药业建筑工地送建材，华云公司为李某出具出库单。为了达到骗取财物的目的，被告人李某将作废的0XXXXX0号出库单修改，将1.5米钢管数量由“805”根改为“8050”根，又添加“485根6米钢管”。2003年4月13日，被告人李某以作废的0XXXXX5号出库单和改动过的0XXXXX0号出库单为证据，以洼里王三联租赁站的名义向河北省泊头市人民法院提起民事诉讼，要求华云公司“给付租赁费68322.18元”、“返还25万元租赁物并继续给付租赁物使用期限的租赁费”。2003年5月6日，河北省泊头市人民法院判决华云公司偿还洼里王三联租赁站“租赁费105920.26元”，“返还未退回的租赁物或给付赔偿252667元”。2004年2月2日，河北省沧州市中级人民法院驳回华云公司上诉，维持原判。后被告人李某以泊头市洼里王建筑工具租赁站的名义向泊头市人民法院申请强制执行。2004年6月7日，泊头市人民法院强行划走华云公司人民币66万余元。公诉机关认为，被告人李某以非法占有目的，用虚构的事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，已构成诈骗罪，特提请法院依法判处。
（2）被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某认为起诉书指控的内容不是事实。

2.一审事实和证据
北京市大兴区人民法院经公开审理查明：被告人李某于2002年8月22日，以泊头市洼里王三联建筑工具租赁站（以下简称洼里王三联租赁站）的名义与北京华云建筑工程有限公司（以下简称华云公司）签订建筑材料租赁合同。后被告人李某给华云公司北大药业建筑工地送建材，华云公司为李某出具出库单。为了达到骗取财物的目的，被告人李某将作废的0XXXXX0号出库单修改，将1.5米钢管数量由“805”根改为“8050”根，又添加“485根6米钢管”。2003年4月13日，被告人李某以作废的0XXXXX5号出库单和改动过的0XXXXX0号出库单为证据，以洼里王三联租赁站的名义向河北省泊头市人民法院提起民事诉讼，要求华云公司“给付租赁费68322.18元”、“返还25万元租赁物并继续给付租赁物使用期限的租赁费”。2003年5月6日，河北省泊头市人民法院判决华云公司偿还洼里王三联租赁站“租赁费105920.26元”，“返还未退回的租赁物或给付赔偿款252667元”。2004年2月2日，河北省沧州市中级人民法院驳回华云公司上诉，维持原判。后被告人李某以泊头市洼里王建筑工具租赁站的名义向泊头市人民法院申请强制执行。2004年6月7日，泊头市人民法院强行划走华云公司人民币66万余元。后被告人李某为申请法院执行，私刻了泊头市洼里王建筑工具租赁站印章两枚。
上诉事实有下列证据证明：
（1）证人翟某的证言证明：在2002年8月下旬，其所在的华云公司仓库管理员左某曾签收两张编号为0XXXXX5、0XXXXX0的租赁材料收货票据，而其所在的工地均未收到上述两张票据，后李某以上述两张出库单起诉其所在公司。
（2）证人左某的证言证明：2002年8月22日其所在的华云公司接收李某给该工地送的805根1.5米长的钢管建筑材料，在其签完字后，发现李某把0XXXXX0的出库单填错了，其又在编号为0XXXXX1号出库单上签了字。其当时让李某把0XXXXX0号的出库单撕掉，但李某没撕给带走了。当时李某只送给工地805根1.5米长的钢管，可后来0XXXXX0号出库单上的货物数数量变了，变成了8050根钢管，而且还填上了一些6米长的架子管，其实根本就没有这么多货。
（3）证人罗某的证言证明：其所在的华云公司与李某签订了租赁货物的合同后，公司欠李某租赁费1.2万余元。后来，李某又多出两张出库单，但公司根本没有这两张出库单，但上面有公司库管员左某的签字。李某以上述两张出库单起诉我公司，后经法院判决，强行划走其所在公司人民币66万余元。
（4）证人李某1的证言证明：李某给华云公司送租赁建筑的物资主要是其提供的，李某本人没有建筑物资。
（5）出库单证明：李某给华云公司送租赁物资的情况。
（6）民事起诉状、庭审笔录及民事判决书证明：李某以洼里王三联租赁站的名义起诉华云公司及经过判决后华云公司被强行划走人民币66万余元。
（7）廊坊市公安局安次分局南门外派出所出具的证明材料证明：左某至今查无下落。
（8）当庭出示的物证照片证明：李某私刻的泊头市洼里王建筑工具租赁站印章两枚。
（9）户籍材料证明了被告人李某的身份。
（10）到案经过证明了被告人李某于2004年8月20日被抓获。

3.一审判案理由
北京市大兴区人民法院根据上诉事实和证据认为：被告人李某以非法占有目的，虚构事实骗取他人财物，价值数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。被告人李某犯罪系未遂，依法减轻处罚。北京市大兴区人民检察院指控被告人李某犯诈骗罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人李某的辩解意见，缺乏证据，不予采信。

4.一审定案结论
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条第一款、第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，作出如下判决：
1.被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币7000元。
2.扣押泊头市洼里王建筑工具租赁站印章两枚，予以没收。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）李某上诉称：一审判决与事实不符。其因华云公司并未按照租赁合同的约定缴纳租赁费、返还租赁物，已对华云公司按照法定程序提起民事诉讼，并经两级法院依法判决而胜诉。但华云公司向公安机关报案，称其伪造证据进行诈骗。公安机关在违背其真实的意思表示的情况下作出笔录，其从未伪造0XXXXX5号和0XXXXX0号出库单进行诈骗，指控其犯诈骗罪所依据的罗某、翟某、左某的证言与本案均有利害关系，指控其犯罪的证据不足，其不构成诈骗罪。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明的事实和证据与一审相同，一审判决所据证据合法，能够证明案件的真实情况，二审予以确认。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：上诉人李某以非法占有为目的，虚构事实，骗取公司财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于李某系诈骗未遂，依法可予减轻处罚。一审法院根据李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

（七）解说
1.诉讼诈骗之司法定性
本案中公诉机关提供的证据确实、充分，认定的事实基本清楚，在审理过程中，争议的焦点主要集中于法律适用方面，即诉讼诈骗应当如何定性，这种行为是否构成犯罪，如果构成犯罪则构成何种犯罪。
诉讼诈骗，指行为人以提起民事诉讼为手段，通过虚假之陈述，或伪造证据，或串通证人提供伪证等方法，使法院作出错误之判决，从而达其不法诈财之目的。诉讼诈骗的司法定性，随着近年来司法实践中此类案件的不断出现而成为实务界和理论界探讨的热点之一，主要有三种处理意见：其一，构成诈骗罪；其二，构成敲诈勒索罪；其三，作为非犯罪行为处理。笔者认为，在现行刑法规定之下，诉讼诈骗应以诈骗罪定罪量刑。
诈骗罪，指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。诉讼诈骗是否构成诈骗罪，实质在于是否符合诈骗罪的犯罪构成。犯罪构成是犯罪成立的规格和类型，既然是一种类型，它必然具有包容性，可以将形形色色表现不一但实质相同的犯罪现象定型化。笔者认为，诉讼诈骗正是可以被诈骗罪的犯罪构成所包容的犯罪现象。行为人基于非法占有的目的，以提起民事诉讼为手段，采用作出虚假陈述或提交伪造证据的方法（虚构事实或隐瞒真相），使法院陷于错误认识而作出错误判决，骗取对方当事人公私财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成。当然，诉讼诈骗与常态的诈骗还是有较为明显的区别，以诈骗罪对诉讼诈骗进行处理，以下三个问题是必须予以解决的：
（1）被骗人与被害人不一致的问题。在诈骗罪中，被骗人与被害人一般情形下是同一的，而对于诉讼诈骗，被骗人是法院，而被害人却是民事诉讼的败诉人。否定论者认为，由于被骗人与被害人不一致，与通常的诈骗行为不符，因而诉讼诈骗不构成诈骗罪。笔者认为，在诈骗罪的一般形态中被骗人与被害人确实是同一的，但也不排除不一致的特殊情形，理论上通常称之为“三角诈骗”。“三角诈骗”的模型结构为：犯罪人——被骗人——被害人，其中被骗人对被害人的财产往往具有代管权或处分权。“三角诈骗”可以成立诈骗罪，其理由在于：首先，刑法第二百六十六条对诈骗罪的规定并不排斥“三角诈骗”的成立。其次，在特别诈骗罪的立法中明显存在“三角诈骗”，比如冒用型的信用卡诈骗行为，即存在此种三角关系：行为人——银行（被骗人）——卡主（被害人），银行对被害人的财产具有代管权。而在诉讼诈骗中，陷于错误认识的是法院，法院对诉讼当事人的财产享有法定的处分权，不以财产所有人的意志为转移。
（2）法院是否陷于错误认识。否定论者认为，诈骗罪必须是由于被骗人陷于错误认识而导致被骗结果的发生，而民事诉讼中法官根据证据作出裁判，有的案件中法官内心虽然并不相信行为人虚构的事实，但基于伪造的证据只能作出相应的裁判，即形成所谓的法律事实，但法官并没有陷于错误认识而被骗。笔者认为，诉讼是法院通过法官在裁判案件，虽然作出每个具体案件判决的是个体的法官，但最终体现在法律意义上的仍然是法院，正如法律将对当事人财产的处分权赋予法院而非法官个体。换言之，就法律效力而言，是法院而非法官个体在裁判案件。虽然法官个体可能未被欺骗，但他基于法律规定所作出的错误判决，正是法院陷于错误认识的体现。
（3）交付的任意性。所谓交付的任意性，指在诈骗罪中被害人由于陷于错误认识而“自愿”向犯罪人交付财物。否定论者认为，交付的任意性是诈骗罪客观方面的构成要件，在诉讼诈骗中，无论在判决生效后被害人自觉交付财物还是被强制执行，被害人交付财物的行为都不是其自由意志的体现，不具备交付的任意性，因而不能成立诈骗罪。笔者认为，交付的任意性虽然是诈骗罪的常态特征，但却不是其客观要件。必须明确的是，刑法第二百六十六条对诈骗罪的条文表述非常简要，并没有规定交付的任意性，交付的任意性是理论界根据诈骗犯罪通常的客观表现进行归纳而得出的一般特征。不可否认，在一般的诈骗犯罪客观表现中，被害人由于陷于错误认识会“自愿”向行为人交付财物，但这并非绝对的，用这一非法定的命题来检验实践中的行为，难免会碰壁，如欺骗他人使其放弃财物自己又获取财物的行为，根据通说仍然成立诈骗罪。问题的关键在于，交付的任意性应当是诈骗罪的常态特征，但并非其构成要件，两者之间切不可混淆。
解决了以上三个问题，诉讼诈骗构成诈骗罪的结论应无疑问。本案中，李某为了达到骗取北京华云建筑工程有限公司财物的目的，伪造证据将作废的出库单予以修改，并以洼里王三联租赁站的名义提起民事诉讼，使河北省泊头市人民法院作出“要求华云公司给付租赁费68322.18元、返还25万元租赁物并继续给付租赁物使用期限的租赁费”的错误判决，河北省沧州市中级人民法院二审维持原判并由泊头市人民法院强制执行，使李某骗得华云公司人民币66万余元，其行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚。
2.诉讼诈骗之立法完善
尽管诉讼诈骗以诈骗罪处理在理论上不存在问题，但鉴于诉讼诈骗行为与常态诈骗行为的诸多区别，笔者仍然认为有必要在刑法中增设诉讼诈骗罪，其理由有三：首先，诉讼诈骗行为侵害的是双重客体，既侵害了财产所有权，又侵害了司法机关的正常秩序。法院是社会正义最后的防线，如果在法院仍不能找到正义，善良的人们只能放弃寻找正义。以诈骗罪对诉讼诈骗行为进行处理，对财产所有权固然给予了充分的保障，但却忽视了对司法秩序的维护。至于将诉讼诈骗罪设立于侵犯财产罪一章还是妨害司法罪一章，则取决于立法者的价值取向——财产所有权与司法秩序孰重孰轻。笔者倾向于将诉讼诈骗罪设立于妨害司法罪一章，因为对司法秩序的侵害更能体现诉讼诈骗行为的本质特征。其次，尽管诉讼诈骗行为目前可以诈骗罪处理，但鉴于其严重的社会危害性，有必要单设罪名，从而更有针对性地进行处罚。正如新刑法从旧刑法中分割出的合同诈骗罪和各种金融诈骗罪，这些罪名并非不能被传统的诈骗罪所包容，它们在法理上属于法条竞合，正是由于其严重的社会危害性，立法者认为有必要单独设立罪名予以规制。最后，由于认识上的分歧，导致近年来司法实践中对诉讼诈骗行为的处理极不统一，有的以诈骗罪定罪处罚，有的作无罪处理，还有的以行政处罚了结。在刑法中增设诉讼诈骗罪，可以有效地解决司法实践的困惑，有利于维护法律的权威和司法的统一。
需要说明的是，设立诉讼诈骗罪必须要坚持科学性和谦抑性原则，为诉讼诈骗罪设置严格的犯罪构成，谨防扩大刑事打击面，将部分正常合法的民事诉讼行为归入诉讼诈骗的范畴予以处罚。在我们努力构建社会主义法治社会的今天，如果将诉讼诈骗罪的成立设置得过于宽泛，必然会严重打击公民通过诉讼维护合法权益的积极性，阻碍我们的法治进程。笔者无意在此提出诉讼诈骗罪的建议性条款设置和犯罪构成，因为完善的立法需要经过充分的调研论证，绝非一两名学者或实务工作者的努力就所能及之事。但对于设置诉讼诈骗罪的罪与非罪界限的把握，笔者仍希望提出以下几点建议以供参考：（1）诉讼诈骗罪的处罚对象应仅限于民事诉讼的原告，即本罪的主体只能为民事诉讼的原告，不包括被告。利用诉讼进行诈骗是诉讼诈骗的本质特征，对于民事诉讼的被告来说，无论在诉讼中为了胜诉如何虚假陈述或伪造证据，诉讼的提起都不是其本意，诉讼的到来对于其是被动的，被告在主观上不具有利用诉讼进行诈骗的故意，因此应被排除在诉讼诈骗罪的处罚对象之外。（2）民事诉讼的原告在诉讼中作出虚假陈述或伪造证据，只有情节严重的才能构成诉讼诈骗罪。如何界定“情节严重”，应当具体案件具体分析。一般来讲，诉讼诈骗彻头彻尾就是一场骗局，从伪造证据到提起诉讼，往往经过精心地设计策划，由此引起的诉讼纯属“无中生有”，行为人非法占有的目的体现得较为明显。而对于在诉讼中所作的陈述只是与事实略有出入，或伪造的并非关键证据，对裁判结果不会产生决定性作用的，不宜以诉讼诈骗罪论处，严防将诉讼诈骗与诉讼技巧的界限混淆。
（北京市第一中级人民法院　高嵩　冯哲）