（一）首部

1.判决书字号
福建省安溪县人民法院（2005）安刑初字第082号判决书。

2.案由：诈骗案。

3.诉讼双方
公诉机关：福建省安溪县人民检察院。
被告人：李某，男，1984年12月27日出生，汉族，福建省安溪县人，汽车修理工。
辩护人：李德生，福建一心律师事务所律师。
被告人：林某，男，1978年4月20日出生，汉族，福建省仙游县人，务工。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省安溪县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：柯梅英；审判员：林作莲、周开源。

6.审结时间：2005年7月18日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人李某、林某于2003年6月以来，为了牟利，以雇请务工、合伙开店等为名，单独或共同将李某1、李某2、林某等人骗至广西钟山县，骗取他人钱财66900元加入“深圳文斌贸易有限公司”进行人头网络传销。其中，被告人李某涉案金额66900元，从中获利12692元，被告人林某涉案金额3800元。被告人李某、林某以非法占有为目的，单独或共同采用虚构事实的方法，骗取公民财物，被告人李某数额巨大、被告人林某数额较大，其行为均构成诈骗罪，属共同犯罪。要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，予以处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人李某的辩护人辩称：被告人是否构成诈骗犯罪值得探讨；涉案数额只能按照被告人的实际得款或扣除其下线提取的回扣费后的数额予以认定。

（三）事实和证据
福建省安溪县人民法院经公开审理查明：2003年6月至2004年4月，被告人李某、林某因参加“深圳文斌贸易有限公司”（下称深圳文斌公司），为了吸取下线，便在广西钟山县以雇请务工、合伙开店等为名，分别将李某1、李某2、李某3、李某4、林某等人骗至广西钟山县，嗣后介绍李某1、李某2、李某4、李某3、林某等人加入“深圳文斌公司”进行“人头传销”。被告人李某介绍加入4人，骗取李某1、李某2、李某4、李某3交纳“加盟费”人民币64100元，从中提取回扣费人民币11552元。被告人李某、林某共同介绍1人，骗取林某交纳“加盟费”人民币3800元。2004年7月29日，二被告人被公安机关抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人李某2的陈述，以此证明被告人李某于2003年6月以雇请其到广西钟山县务工为名，介绍加入深圳文斌公司进行人头网络传销活动。其购买4份额，计人民币13700元，李某可以从中获利人民币2660元的事实。
2.被害人李某1的陈述，以此证明被告人李某于2003年7月以雇请其到广西钟山务工为名，介绍加入深圳文斌公司进行人头网络传销活动，其购买7份额，计人民币23600元，李某可以从中获利人民币3800元的事实。
3.被害人李某3的陈述，以此证明被告人李某于2003年9月以雇请其到广西钟山务工为名，介绍其加入深圳文斌公司进行人头网络传销活动，其购买7个份额，计人民币23000元，李某可以从中获利人民币2660元的事实。
4.证人李某4的证言，以此证明被告人李某在广西钟山县以雇请汽车电路维修工为名，骗李某1到广西钟山县加入“人头传销”，致李某1被骗钱的事实。
5.证人李某5证言，以此证明2003年7月间，李某4被李某骗到广西钟山县后，她汇款给李某4，李某4回家告知，钱被李某骗了的事实。
6.证人林某1的证言，以此证明2004年4月间，林某被林某骗到广西钟山县，其先后三次汇款10400元给林某，林某回家说，钱被骗了的事实。
7.安溪县公安局湖头派出所抓获说明，以此证明二被告人系于2003年7月29日被群众扭送到公安机关的事实。
8.二被告人供述，以此证明二被告人以上的犯罪事实。
9.安溪县看守所奖状一张，以此证明被告人李某在关押期间表现较好，被评为2004年度先进分子的事实。

（四）判案理由
福建省安溪县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人李某、林某以非法占有钱财为目的，以加入贸易公司为诱饵，进行人头网络传销，骗取公民钱财，被告人李某诈骗数额巨大、被告人林某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控被告人李某、林某犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。关押期间，被告人李某表现良好，有悔罪表观，依法酌情从轻处罚。被害人李某2、李某1、李某3、李某4、林某系为达到高额回报的不法目的，其受骗的款项应予以追缴。辩护人关于“被告人是否构成诈骗犯罪值得探讨；要求按照被告人的实际得款或扣除其下线提取的回扣费后的数额予以认定”的辩护意见，因二被告人参与非法组织深圳文斌公司无商品、无店铺的“传人头”变相传销活动，客观方面表现为隐瞒事实真相实施以高额回报率为诱饵的欺骗方法，招揽他人交纳入门费，自己则从中获取回扣，主观方面具有非法占有他人钱财的目的，侵犯的客体是财物的所有权，符合诈骗罪的构成要件。虽被告人加入深圳文斌公司时为被害者，但“加盟”后积极拉下线，进行“人头网络传销”，获取回扣而成为加害者，故不能因他曾是受害者而作为免责的理由。各被告人是整个“公司”的一分子，他们凭着帮助犯罪组织实现犯罪目的，自己从而取得利益，具体体现为受害人所交纳的“加盟费”通过被告人而被该“公司”所控制、分配，故各被告人应对参与诈骗犯罪的总数额负责，不能扣除回扣费或以个人非法所得的款项计算犯罪数额，其辩护意见与事实证据和法律规定不符，不予采纳。

（五）定案结论
福建省安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款和第六十四条的规定，作出如下判决：
1.被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元。
2.被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月又十六天，并处罚金人民币5000元。
3.追缴被告人李某违法所得款人民币6.41万元；追缴被告人李某、林某违法所得款人民币3800元；追缴违法所得款均予以没收上缴国库。

（六）解说
本案应如何定性存在两种观点。第一种观点认为：李某的行为构成非法经营罪，林某不构成犯罪。理由是：李某、林某系以介绍或发展他人加入深圳文斌公司为名，通过发展人员、组织网络从事无店经营活动，参加者之间上线从下线的经营中计提报酬，是商业欺诈行为，系属变相传销。两行为人以非法占有为目的，以加入深圳文斌公司为诱饵，进行人头网络传销，骗取公民钱财，扰乱市场秩序，李某非法经营的情节严重，其行为已构成非法经营罪。林某非法经营数额尚未达到法律应予追诉的数额，其行为不构成犯罪。第二种观点认为，李某、林某的行为均构成诈骗罪。笔者同意第二种观点，理由如下：
1.从犯罪侵犯的客体上看
非法经营罪侵犯的是市场管理秩序，而诈骗罪侵犯的客体是财物的所有权。本案参加深圳文斌公司传销的人员所获得的收益并非来源于销售产品或服务等所得的利润，而是他人加入时所交纳的“加盟费”，事实上是一种使组织者等少数人聚敛钱财，多数加入者沦为受害者的欺诈活动。参与者交纳的费用大部分被不法分子按“金字塔”式的比例层层分配占有，小部分用于维持非法活动的运作。可见，其侵犯的客体是财物的所有权。
2.从犯罪客观方面上看
非法经营罪在客观方面表现为违反国家市场管理法规，非法经营，扰乱市场秩序；诈骗罪客观方面表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物。本案两行为人参与非法组织深圳文斌公司，“公司”所谓的一些“商品”只是作为拉人的幌子，实际是当事人的生活必需品，已完全失去了商品本身的意义。组织者通过传销事实上不存在的“商品”，骗取高额入门费。参加人员通过交纳入门费，获得加入组织和发展别人、提取报酬的资格。整个传销网络完全依靠下线人员缴纳的金钱维系动作，已不再是一种经营活动，而成为借传销的外衣行诈骗之实的犯罪活动。
3.从犯罪主观方面上看
非法经营罪以非法谋取利益为目的，诈骗罪以非法占有为目的。本案深圳文斌公司采取“人头网络传销”的方式，拉“人头”，招揽他人交纳入门费，许多参与者也由被害者转为加害者，传销组织呈“金字塔”式放射状的网络，“人头”拉得越多，个人级别越高，获利越多，获取报酬的方式则是从发展的下线中层层盘剥，梯度计算，变相传销诈骗钱财，主观方面具有非法占有他人财物的目的。
4.根据最高人民法院司法解释有关规定的本意，本案应以诈骗定罪论处。为了严厉打击非法传销和变相传销活动，最高人民法院《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》规定“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从上述规定可以看出，以传销或变相传销活动为名实施犯罪的，如果同时构成两罪，应择一重罪予以定罪处罚。由于诈骗罪的处罚比非法经营罪重，所以本案也应择一重罪即以诈骗罪对两被告人定罪处罚，故本案一审法院作出上述判决是正确的。
（福建省安溪县人民法院　陈秋香）