（一）首部

1.判决书字号：吉林省图们市人民法院（2005）图刑初字第69号判决书。

2.案由：职务侵占、行贿案。

3.诉讼双方
公诉机关：吉林省图们市人民检察院，检察员李中晨。
被告人：娄某，男，1952年5月18日出生，汉族，吉林省和龙市人，原系延边凉水煤业有限责任公司劳动人事科科长。2005年1月27日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
辩护人：徐希安，吉林阿里郎律师事务所律师。
被告人：齐某，男，1959年8月11日出生，汉族，吉林省和龙市人，原系延边凉水煤业有限责任公司劳动人事科科员。2005年1月27日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。
辩护人：王杰英，吉林敖联律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：吉林省图们市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：金世坤；审判员：周祥俊、刘中桓。

6.审结时间：2005年7月1日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
1999年至2004年间，被告人娄某在任延边凉水煤业有限公司劳动人事科科长期间，伙同科员齐某利用职务上的便利，采取收入不入账的手段将延边州社会保险公司、图们市社会保险公司等单位拨给延边凉水煤业有限公司的失业金返还款、经济补偿金、下岗生活费及失业金中的59.8万元占为己有。在此期间，被告人娄某伙同齐某为谋取个人利益，向延边州社会保险公司失业处处长张某等人行贿计35.1万元。被告人娄某、齐某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，构成职务侵占罪；为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，构成行贿罪。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人娄某对起诉书指控的基本事实和证据无意见。辩护人徐希安辩称，公诉机关指控被告人娄某职务侵占罪中占有的数额不清，指控行贿证据不足。
被告人齐某对起诉书指控的犯罪事实及相关证据无异议。
辩护人王杰英辩称，对公诉机关认定被告人齐某犯有职务侵占罪无异议。对起诉认定的行贿事实有异议。

（三）事实和证据
吉林省图门市人民法院经公开审理查明：1999年至2004年间，被告人娄某在担任延边凉水煤业有限责任公司劳动人事科科长期间，伙同科员齐某利用职务上的便利，采取收入不入账等手段私自截留侵吞延边州就业局、州社会保险公司、图们市社会保险公司拨给延边凉水煤业有限公司的失业金返还款、经济补偿金、下岗生活费共计704090.53元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人张某的证言证实：我在2004年4月以前任延边州社会保险公司失业保险处处长。根据州政府（99）39号文件规定：对征缴失业保险金较好的州属国有企业可以返回州财政收缴的2个百分点的30%作为企业的奖励，用于下岗工人的安置。我们给凉水煤矿拨过失业金返还款57.4万元。我们认为凉水煤矿是国有企业，因为劳动局给它拨下岗职工生活费，只有国有企业才能享受这个待遇。
2.证人王某的证言证实：我是延边凉水煤业有限责任公司董事长兼总经理。我们现在是民营企业，1999年6月18日根据州政府（98）4号文件改制的，前身是州直国有企业。
3.1999年7月～2001年12月图们社保下拨失业金的书证：结算专用票据3张：付款单位图们市社会保险公司，金额94098元，事项再就业基金，收款单位延边凉水煤矿再就业服务站，收款人齐某。
4.1999年7月～2002年11月州就业局下拨下岗职工生活费的书证：中国工商银行电汇凭证43张，汇款人州财政局再就业资金，收款人延边凉水煤矿再就业服务站，金额共计620234.27元。
延边凉水煤矿再就业服务站在图们工商银行的1999年～2002年分户账证实二被告人已经将全部拨款取出。
交款单19张证实二被告人向单位上缴498901.74元。
5.2000年1月～2003年11月州社保公司下拨失业金返还款的书证：
（1）延边凉水煤业有限责任公司证明材料：1999年～2004年，我公司从未收到延边州社保公司拨付的失业金返还款57.4万元。
（2）结算票据2张证实齐某从延边州社保公司收到失业金返还款15.4万元。
（3）建设银行电汇凭证3张证实延边凉水煤矿再就业服务站从延边州社保公司收到失业金返还款42万元。
（4）图们工商银行存款对账单3张、现金支票1张证实失业金返还款42万元已经被二被告人取出。
6.2003年1月，州就业局下拨经济补偿金的书证：
（1）中国工商银行电汇凭证1张：汇款人州再就业服务中心，收款人延边凉水煤矿再就业服务站，金额共计539660元。
（2）图们工商银行对账单：2003年1月27日取款539660元。
（3）收据：2003年1月27日，交给矿里37.5万元。
7.工商银行销户申请书一份：2004年9月9日，延边凉水煤矿再就业服务站专用存款账户注销。
8.延边凉水煤矿（1999）9号文件：成立再就业服务站的决定，站长王某（矿长），副站长娄某兼办公室主任，齐某为工作人员。
9.企业法人营业执照：延边凉水煤业有限责任公司，法定代表人王某，企业类型为有限责任公司，成立日期1999年6月18日，图们市工商局。
10.图们市工商局证明：延边凉水煤业有限责任公司注册资本1220万人民币，其中个人股1220万元。
11.延边凉水煤业有限责任公司工商档案：股东49人，出资额1220万元，实际出资额122万元。
另查明：1999年至2004年间，被告人娄某伙同齐某为谋取个人不正当利益，多次向延边州社会保险公司失业处处长张某等人行贿计35.1万元。
上述事实有证人张某、张某1、张某2、张某3等证言，被告人的供述和有关书证证明。

（四）判案理由
吉林省图门市人民法院根据上述事实和证据认为，被告人娄某和齐某身为公司人员，共同利用职务上的便利，以侵吞的手段非法占有本单位财产的行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立。

（五）定案结论
吉林省图们市人民法院对被告人娄某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，对被告人齐某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十五条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：
1.被告人娄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑七年，并处没收财产人民币10万元。
2.被告人齐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币5万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；决定执行有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币5万元。
3.被告人娄某、齐某的非法所得人民币704090.53元予以追缴，上缴国库。

（六）解说
本案在处理过程中，主要有两种意见：
一种意见认为，娄某、齐某的身份是民营企业员工，不属于国家工作人员，因此，他们侵吞上述财产的行为构成职务侵占罪。
第二种观点认为，娄某、齐某虽然不属于国家工作人员，但属于受国家机关和国有公司委托从事公务，且上述资金属于国有财产，不属于娄某、齐某所在单位财产，因此他们侵吞上述财产的行为构成贪污罪。
笔者同意第一种观点。本案的争议焦点有三个：一是如何认定“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产”中的“委托”关系?二是本案中涉及的失业金返还款、经济补偿金、下岗生活费是否属于娄某、齐某所在单位的财产?三是不当得利能否成为职务侵占罪的侵犯对象?
1.受委托人是在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体从事管理、经营这些国有单位的国有财产才能认定为“委托关系”成立
委托，顾名思义系指“请人代办”，其字面含义有委任托付之意。刑法中的‘委托’是指将一定的事务交给他人管理、经营，受委托人以委托人的名义在委托权限内进行活动，其活动结果由委托人承担，委托的内容仅限于具体委托任务，受委托人的活动代表委托人并归属于委托人。
从刑法第三百八十二条规定的内容来看，该条文中的“委托”系指国有单位将国有财产托交给某人经营管理，这应该是一种严格规定的法律意义上的“委托”。它具有以下几个基本特点：一是委托主体（即委托人）必须是法律规定的具有委托权限的国有单位。二是被委托人身份是否为国家工作人员在所不问。三是委托内容具有特定性，即受委托人所从事的委托工作是对国有财产进行管理、经营活动。四是委托方式主要是承包、租赁、临时聘用等。委托行为必须符合法定的手续，即委托人实施了委托行为，受委托人接受了委托。另外，从受委托人所从事公务发生的单位来看，受委托人主要是在国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体从事管理、经营这些国有单位的国有财产。
我们知道，职务侵占罪与贪污罪在客体上的区别，主要就表现为贪污罪侵害的只能是国有财产的所有权，而职务侵占罪侵害的客体在所有制形式上并无限制，既可以是国有财产所有权，又可以是混合财产所有权，还可以是私人财产所有权。刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的”构成职务侵占罪。由于这里的“本单位财物”既可能是公共财产，也可能是国有与集体、个人、外资混和而成的混和型财产，还可能纯粹是私有财产。因此，单从犯罪客体来区分职务侵占罪与贪污罪是不恰当的。最高人民法院《审理经济犯罪座谈会纪要》（法［2003］167号）中明确指出“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”“受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。”根据上述规定，本案娄某、齐某所在单位系民营企业，既不代表国有投资主体行使监督、管理职权，也不存在因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产的情况，故娄某、齐某的身份不符合贪污罪的主体构成。
2.本单位依照法律规定或协助国有单位临时管理、使用的公共财物，属“本单位财物”的范畴
职务侵占罪的犯罪对象是本单位即犯罪行为人所在的公司、企业或其他单位的财物。在法律属性上，“本单位财物”应当解释为不仅指本单位“所有”的财物，而且还指本单位“持有”的财物。其包括：（1）已经在本单位的占有、管理之下并为本单位所有的财物。（2）本单位虽尚未占有、支配但属于本单位所有的债权。（3）本单位依照法律规定或协助国有单位临时管理、使用的公共财物。如果单位人员侵占了这些财产，行为人所在的单位依法应当承担民事赔偿责任。故行为人实质上仍侵犯了本单位的财产所有权。所以，本单位依照法律规定或协助国有单位临时管理、使用的公共财物，属“本单位财物”的范畴。
本案中涉及的失业金返还款、经济补偿金、下岗生活费属于国家为国有企业下岗职工发放的救济金，属于国有财产。根据1998年5月中共中央、国务院召开的全国国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作会议的精神，娄某、齐某所在单位成立了再就业服务站，为下岗职工发放基本生活费，缴纳各种社会保险费用。之后不久，单位改制为民营企业，相应地作为企业工作人员的娄某、齐某的身份也成为非国有企业工作人员，不再具有国家工作人员身份。原国有企业下岗职工和失业人员本应由本人按月到社会保险经办机构领取失业保险金，由经办机构开具单证，失业人员凭单证到指定银行领取。但本案中娄某、齐某所在单位实际仍然承担着原国有企业再就业服务中心的职能，协助政府为原国有企业下岗职工和失业人员保管、发放失业金、经济补偿金、下岗生活费。娄某、齐某不享有对上述款项的处分决定权，仅仅是临时性地代为保管。上述资金属于公司协助国有单位临时管理、使用的公共财物，属“本单位财物”的范畴。
3.职务侵占罪的侵犯对象是行为人所在单位不是通过违法犯罪而占有的一切财物
本案中涉及的失业金返还款、经济补偿金、下岗生活费属于国家为国有企业下岗职工发放的救济金，属于国有财产。而娄某、齐某所在单位已经改制为民营企业，按照有关规定不应再有享受上述救济的权利。因此，娄某、齐某所侵吞的财物是国家机关和国有公司因工作失误而错给的，能不能成为职务侵占罪的侵犯对象呢?
一种意见认为，娄某、齐某所侵吞的财物是其所在单位没有法律依据所取得的，是不当得利，属于非法所得。而职务侵占罪所要求的侵犯对象必须是行为人所在单位的合法财物，非法所有的财物不能成为该罪的侵犯对象，因而应认定娄某、齐某无罪。
另一种意见认为，娄某、齐某所侵吞的财物虽然是由于其他单位因工作失误而错给，是不当得利，但被其二人侵吞前，已经为所在单位所占有，应该视为本单位的财物，可以成为职务侵占罪的侵犯对象，理所当然，娄某、齐某构成了职务侵占罪。
笔者同意后一种观点。关于单位的不当得利能否成为职务侵占罪的侵犯对象?首先需要从职务侵占行为的侵犯对象和不当得利是否属于非法财物两方面来加以剖析。从职务侵占罪的侵犯对象来看，在目前的刑法理论中普遍认为是行为人所在单位的合法财物。但在司法实践中，往往会对合法财物的范围产生争论。有人认为职务侵占罪中的合法财物应该是由单位享有所有权并予以占有的财物。笔者认为，这种观点有失偏颇，混淆了犯罪行为的侵犯客体和侵犯对象的关系，把非法占有的具体指向和侵犯的所有权等同起来。这正如盗窃案中，行为人所盗窃财物必须要求失主对其具有所有权，否则，不能定性为盗窃一样荒唐。我们知道，盗窃财物管理者管理的他人财物一样构成盗窃罪。正确的理解是，职务侵占罪中所要求的本单位的合法财物应该强调的是单位对财物占有途径和状态的合法性，只要单位占有的财物不是国家法律禁止占有或通过违法犯罪而获得，就应视为本单位的合法财物，而不能片面地要求其必须享有所有权。因此，本单位的合法财物既包括单位享有所有权的财物，也包括单位虽没有所有权，但依法律规定或契约约定而占有的财物，如代为保管物、无因管理物等。
从不当得利的性质来看，因不当得利而获得的财物也不属于刑法意义上的非法财物。作为民法学上的一个概念，不当得利是指无法律上或合同上的根据，使他人财产受到损失而自己获得利益。不当得利是债的发生的法律事实之一，其产生的直接后果是在受损人和受益人之间发生债权债务关系。虽然从民法意义上来说，受益人对取得不当得利是非法占有，但这种非法占有属于私法所调整的范畴，是指其占有没有法律上的根据，与刑法、行政法等公法所确定的非法占有是一个截然不同的概念，它是指违反国家法律法规规定而占有。我国法律对这两种非法占有人应该承担的法律责任的规定也是不同的。在不当得利中，受益人所承担的法律责任是返还财产给受损人，而不是刑法、行政法等公法中规定的对违法犯罪所得财物予以追缴或没收，并且，受损人一旦放弃请求返还，受益人就对不当得利的受领物取得所有权。这表明我国刑法并不排斥不当得利，不认为不当得利的受领物为非法所得而禁止受益人占有。相反，相对于受益人，其对受领物占有期间，其权利义务与某些因合同、无因管理等法律事实而发生的债权债务是一样的，其占有的受领物也受到刑法等公法的保护。因此，职务侵占罪的侵犯对象是行为人所在单位不是通过违法犯罪而占有的一切财物。在本案中，因国家机关和国有公司工作人员工作失误而错误交付延边凉水煤业有限公司失业金和下岗生活费，属延边凉水煤业有限公司的不当得利，非娄某、齐某个人的不当得利，该利益在返还前应由延边凉水煤业有限公司予以占有。国家机关和国有公司一旦发现，只能向延边凉水煤业有限公司请求返还，延边凉水煤业有限公司也有义务返还，如放弃返还，则归延边凉水煤业有限公司所有。娄某、齐某利用职务便利予以侵吞，实质上是侵犯了延边凉水煤业有限公司的财物，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
综上，法院依法认定娄某、齐某犯职务侵占罪是正确的。
（吉林省图们市人民法院　周祥俊）