（一）首部

1.判决书字号：北京市大兴区人民法院（2005）大刑初字第851号判决书。

2.案由：职务侵占案。

3.诉讼双方
公诉机关：北京市大兴区人民检察院，检察员：史金涛、孙磊。
被告人：达某，男，1978年5月7日出生，回族，北京市人，系北京可口可乐饮料有限公司合同工。因涉嫌职务侵占于2005年6月2日被逮捕。
辩护人：赵学良，北京市中润律师事务所律师。
被告人：张某，男，1977年10月15日出生，汉族，北京市人，系北京可口可乐饮料有限公司合同工。因涉嫌职务侵占于2005年6月2日被逮捕。
被告人：张某1，男，1976年1月7日出生，汉族，山西省岢岚县人，系北京可口可乐饮料有限公司临时工。因涉嫌职务侵占于2005年6月2日被逮捕。
被告人：满某，男，1981年5月30日出生，汉族，山东省聊城市人，系北京可口可乐饮料有限公司临时工。因涉嫌职务侵占于2005年6月2日被逮捕。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市大兴区人民法院。
审判组织：审判员：李秀芹；人民陪审员：姚建敏；人民陪审员：肖冬霞。

（六）审结时间：2005年12月15日。

（二）诉辩主张

1.北京市大兴区人民检察院指控称
被告人达某、张某伙同张某1、满某于2004年8月至2005年4月26日期间，在担任北京可口可乐饮料有限公司司机及助理工时，利用将客户使用后的空二氧化碳气瓶和糖浆桶运回北京可口可乐饮料有限公司的职务之便，将回收的可口可乐公司的二氧化碳气瓶643个和糖浆桶47个偷卖给废品回收人员张某2（另案处理）、李某（另案处理），共价值人民币22万余元。公诉机关认为，被告人达某、张某、张某1、满某利用担任公司司机、助理工的职务之便，将本单位财产非法占为己有，且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人张某1协助司法机关抓捕罪犯，有立功表现，可以从轻处罚。

2.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
对上述事实，被告人达某不持异议。达某的辩护人的辩护意见是：（1）达某的侵占数额应按其在4被告人中分配的比例计算，应为侵占总额的40%；（2）达某有立功表现。其到案后在接受预审员讯问时主动检举了李某收赃；（3）达某有悔过表现，到案后如实交待自己的问题，其家属已向受害单位北京可口可乐饮料有限公司退赔了部分款项。建议对被告人达某从轻或减轻处罚。
被告人张某、张某1、满某对起诉书指控其犯职务侵占罪的事实未提出异议。

（三）事实和证据
大兴区人民法院经公开审理查明：被告人达某、张某于2004年3月到位于北京经济技术开发区的北京可口可乐饮料有限公司任司机，负责该公司送货及回收本公司的二氧化碳气瓶和糖浆桶，被告人张某1、满某系该公司临时工，负责跟车送货。2004年8月至2005年4月间，被告人达某、张某、张某1、满某利用职务之便，将回收的二氧化碳气瓶620余个及糖浆桶47个偷卖给废品回收人员张某2、李某，后被抓获归案。所偷卖的物品经作价为人民币22万余元。案发后，被告人达某、张某分别向北京可口可乐饮料有限公司退款人民币3万元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人张某2证实，2004年8月至2005年4月间，我多次在北京可口可乐饮料有限公司的4名员工手中收购他们从公司偷出来的二氧化碳气瓶600多个、糖浆桶四五十个，后我向公安机关自首的情况。
2.证人李某证实，2004年底至2005年初，我先后10多次收购北京可口可乐饮料有限公司四名男子偷卖的二氧化碳气瓶20余个、糖浆桶10余个。
3.证人李某1证实，张某2向我公司（北京可口可乐饮料有限公司）反映：自2004年8月至2005年4月，北京可口可乐饮料有限公司的两名司机及两名助理工向我偷卖二氧化碳气瓶和糖浆桶，我即向公安机关报案。
4.证人张某3证实，我公司（北京可口可乐饮料有限公司）经核算丢失二氧化碳气瓶643个、糖浆桶47个。
5.当庭出示的案件照片，证实被告人所驾车辆的特征及涉案物品的特征。
6.北京市价格认证中心出具的鉴定结论，证实涉案财产的价值。

（四）判案理由
大兴区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人达某、张某、张某1、满某以非法占有为目的，结伙利用职务之便侵占本公司财物，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人达某、张某、张某1、满某犯职务侵占罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人达某、张某、张某1、满某到案后，揭发同案犯共同犯罪事实；被告人张某1协助抓捕其他犯罪嫌疑人。上述情节根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》之有关规定，对被告人张某1认定有立功表现，依法予以减轻处罚；对被告人达某、张某、满某可酌予从轻处罚。达某的辩护人的第一点辩护意见认为达某的侵占数额应为总额的40%，根据四名被告人的供述，证实四被告人对偷卖物品的总数明知，且销赃后集体分赃，属相互配合共同完成的犯罪行为，故应以犯罪总额作为定罪量刑的依据。故辩护人的第一点辩护意见无法律依据，本院不予支持。辩护人的第二点辩护意见认为达某有立功表现，达某到案后的行为属酌予从轻的条件，不属立功，辩护人当庭又未能提供支持其辩护理由的证据，故其辩护意见不成立。辩护人的第三点辩护意见成立，本院予以采纳，但建议减轻处罚无法律依据，本院不予支持。

（五）定案结论
大兴区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定；对被告人张某1还依照《中华人民共和国刑法》第六十八条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出如下判决：
（一）被告人达某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（二）被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（三）被告人满某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（四）被告人张某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
（五）被告人达某、张某、满某、张某1违法所得人民币16万余元，责令退赔。

（六）解说
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有、且数额较大的行为。在司法实践中，单位合同工、临时工等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象很多，因此。单位合同工、临时工等能否成为职务侵占罪的主体就成了一个值得探讨的问题。关于单位职工的范围，由于目前国家行政部门、劳动部门没有明确作出规定，导致产生不同的理解。第一种意见认为，职工必须是公司、企业正式聘用并办理了合法手续的人员；第二种意见认为，职工必须是依法与公司、企业签订了正式的劳动合同的人员；第三种意见认为，职工是从事管理、经营等与业务有关的人员，包括正式职工、合同工、临时工。正式职工即公司或者企业根据国家劳动部门、人事部门的有关规定，办理正式合法手续并长期录用的人员，这部分人员与用人单位保持长期的、稳定的、终身的劳动关系，享受国家规定的各种劳保福利待遇。合同工即公司、企业根据国家有关的劳动合同制度，通过签订劳动合同的形式，明确双方的权利义务关系。目前这一制度正在为大多数公司、企业所使用，这也是我国劳动法、公司法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商投资企业法等确立的用工制度。临时工是指公司、企业雇用的短期的非正式的职工，这些人员一般是单位根据某项工作的需要而临时从社会上招聘的，不属于企业的在编人员。
笔者认为，单位合同工、临时工等可以被认定为刑法第二百七十一条所规定的“公司、企业或者其他单位人员”。理由有两点：一是评判一个人是否属于“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否为单位职责或者业务活动的承担者。只要是持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动的人，在实质上就属于单位人员。至于是单位的正式职工还是临时工等，这些属于身份事项，一般只能表明在单位内部各个人承担的职责或从事的业务活动有所分工，对说明是否单位人员并无决定性意义。二是在职务侵占罪的犯罪构成中，与侵占行为直接关联的因素是行为人的“职务”或“职责”，至于行为人是以正式职工还是临时工的身份担负该项“职务”或“职责”并利用其便利，对侵占行为的实施、完成以及危害性大小来说，并无实质性影响。正式职工或者临时工这种单纯的身份事项的差别，一般并无刑法意义。只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体要素来规定的必要性。
本案中，达某、张某伙同张某1、满某，利用担任公司司机及助理工的职务便利，将属于公司的空二氧化碳气瓶和糖浆桶偷卖给废品回收人员，共价值人民币22万余元，虽然他们的身份分别为可口可乐饮料有限公司的合同工和临时工，但也应以职务侵占罪追究刑事责任。
（北京市大兴区人民法院　刘东民　刘冲）