（一）首部

1.判决书字号：吉林省永吉县人民法院（2005）永刑初字第33号判决书。

2.案由：非法行医案。

3.诉讼双方
公诉机关：吉林省永吉县人民检察院，检察员白月娥。
附带民事诉讼原告人：关某，男，47岁，满族，浙江省绍兴市人，中国水利电力第一工程局工人。
诉讼代理人：关某1，中国水利电力第一工程局普教处教师，系关某妹妹。
被告人：张某，男，60岁，汉族，吉林省永吉县人，农民。2005年2月24日被逮捕。
辩护人：王成，吉林盛剑律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：吉林省永吉县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵新宇；人民陪审员：张玉炜、关维捷。

6.审结时间：2005年7月23日（经吉林省永吉县人民法院院长批准依法延长审限。）

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控
被告人张某于2003年2月24日10时许，到吉林省永吉县口前镇中国水利电力第一工程局家属楼为被害人关某2治癫痫病，给关服用了自制的苦丁香剂3克左右，并嘱咐关的家人说：“患者服药后上吐下泻是正常，睡一觉就好了。”后被告人张某离去。被害人关某2服药后上吐下泻，手脚冰凉，于当晚20时30分死亡。被告人张某无国家医生资格，非法给他人看病用药致人死亡。经法医鉴定，关某2死亡的直接原因为：（1）呼吸循环衰竭；（2）堵塞性窒息；（3）药物中毒。案发后，被告人张某外逃，于2005年2月14日被抓获归案。并据此认为，被告人张某之行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款之规定，构成非法行医罪，应依法予以惩处。

2.附带民事诉讼原告人及其诉讼代理人诉称
附带民事诉讼原告人关某及其诉讼代理人关某1诉称：由于被告人张某的非法行医行为，导致关某2死亡，给其家造成了一定经济损失。因此，张某应附带承担民事赔偿责任，应赔偿医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、解剖费、病理鉴定费、其他鉴定费用、救护车费、被害人亲属办理丧葬事宜的交通费、误工费，共计15.23275万元。

3.被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人张某辩称：其给关某2看病没收钱，自己拿钱给买的补药。死亡鉴定没有具体说明什么药物中毒，3克苦丁香不能致人死亡，对于附带民事赔偿，其没有经济承担能力。
辩护人王成的辩护意见：（1）被告人张某没有法学意义上的行医行为。第一，从事的并非真正的医疗活动，没适用任何医学专业知识。第二，没收取任何费用。（2）非法行医是职业犯，而被告人张某不是以医生为职业，只是为亲朋好友出点偏方。（3）量刑意见：第一，被害人服药后，其家属已经意识到可能发生危险而没送其到医院救治，护理义务是其家属。第二，被告人张某所开的药量不足以致人死亡。《中药大辞典》中关于“瓜蒂”的用法用量为0.8钱到1.5钱，而张给关服用的只有3克。第三，认罪态度好。第四，无前科。

（三）事实和证据
吉林省永吉县人民法院经公开审理查明：被告人张某自2002年7月开始为他人看病，后在为他人看病过程中与中国水利电力第一工程局退休工人关某4相识，并为其治心脏病。关某4又让张某为其患脑瘫的孙子即被害人关某2治病。2003年2月24日10时许，张某带着自己用香瓜尾巴制作的3克面剂“苦丁香”来到关家，让关某2服用“苦丁香”，后关开始呕吐、腹泻，张称这是正常药效反应，吐泻后得睡觉，不要叫醒，睡醒就好了。后张离开关家。当日下午，关家人多次给张某打电话询问时，张均答是正常现象，没有事。当日20时许，关家人见情况不好，将关某2送到中国水利电力第一工程局总医院抢救，经抢救无效关某2死亡。后经吉林省永吉县公安局法医鉴定，关某2呼吸循环衰竭，堵塞性窒息，药物中毒而死亡。案发后，被告人张某外逃，2005年3月31日在其家中被抓获归案。
关某2在中国水利电力第一工程局总医院抢救，附带民事诉讼原告人支付医药费24.10元，吉林省永吉县医院“120”车费用640元，北华大学医学院法医学教研室法医解剖费、法医病理鉴定费3000元。
上述事实有下列证据证明：
1.证人于某（张某妻子）证言，证实张某没上过医学学校，没正式学过医。
2.证人张某1（张某女儿）、李某（张某儿媳）证言，证实张某自2002年以来，为人看病。
3.证人郭某证言，证实张某为其治过腰病。
4.证人关某4（关某2爷爷）、于某（关某2母亲）、关某1（关某2姑姑）证言，证实关某2服用张某拿来的药后一两分钟就开始上吐下泻，关家人几次打电话给张，均答没事，正常现象，后关家人将关某2送到医院，关某2随即死亡。
5.被告人张某供述，证实其自制药剂对关某2治疗的过程及曾给其他人看过病和没有行医资格和许可。
6.吉林省永吉县公安局永公技法医字（2003）第10号法医鉴定、北华大学医学院法医教研室法鉴字（FA—504）法医病理学检验报告均记载，死者关某2呼吸循环衰竭，堵塞性窒息，药物中毒而死亡。
7.北华大学医学院法医教研室鉴定报告补充说明记载，因无检测药物毒性条件，所以无法检测服用药物成分，确定该中药中毒量和致死量。
8.医药费、鉴定费等收据5张，计3664.10元，证实附带民事诉讼原告人所支付的相关费用。

（四）判案理由
吉林省永吉县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人张某在无医生职业资格，没取得《医疗机构职业许可证》的情况下，非法行医，自制药物，为人治疗癫痫病，致被害人死亡，其行为已构成非法行医罪。
被告人张某的“给关某2看病没收钱”的辩解意见及其辩护人王成的关于“被告人张某没有法学意义上的行医行为”、“张某不是以医生为职业，只是为亲朋好友出点偏方”的辩护意见，与法无据，与事实不符，本院不予采信，因为：
1.《中华人民共和国刑法》对非法行医的规定，犯罪主体既可以是一般的公民，也可以是只有医疗技术，但尚未取得医生职业资格的人，还可以是具有行医资格，但不具备从事特定医疗业务资格的人；主观方面上，是否以营利为目的并不是非法行医罪的构成条件。
2.被告人张某的亲属、朋友及其他证人均证实张某长期为人看病的事实，已形成了一种职业行为。
3.被告人张某给被害人关某2服用其自制的“苦丁香”后，有确凿证据证实，“药物中毒、呕吐物误吸、堵塞性窒息、呼吸循环衰竭为关某2死亡的直接原因和根本原因”，即被告人张某的非法行医行为，产生了致人死亡的后果。
被告人张某的“3克苦丁香不能致人死亡”及其辩护人王成的“护理义务是死者家属负责，张某开的药量不足以致人死亡”的辩解和辩护意见，本院不予采信。
因为被害人关某2的家人在张某给关某2治疗过程中，对“医生”张某完全相信，服药后曾多次打电话询问，按照张某的“呕吐是正常现象，睡着了不用招呼他，自己醒了算”的嘱咐办理的，关某2的死亡原因已有病理检验报告和法医鉴定，是经对尸体解剖后作出的科学结论，不能单一主观分析。
被告人张某的辩护人王成的“被告人张某认罪态度好，无前科”的辩护意见，虽然被告人张某不认罪，但能如实、稳定地供述事实，对其行为性质的辩解是在行使诉讼权利，故本院予以采信。
被告人张某在案发后外逃，不能赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失，可酌定从重处罚；认罪态度较好，无前科，可酌定从轻处罚。
被告人张某对其犯罪行为造成的附带民事诉讼原告人关某的经济损失，应依法赔偿。附带民事诉讼原告人关某要求赔偿的医药费、丧葬费、死亡赔偿金、法医解剖费、病理鉴定费、其他鉴定费用、救护车费，诉讼请求正当，但丧葬费、死亡赔偿金计算标准有误，其合法诉讼请求本院予以支持，其他诉讼请求，无有证据证实，本院不予支持。
吉林省永吉县人民检察院指控被告人张某犯非法行医罪，罪名成立，适用法律正确。

（五）定罪结论
吉林省永吉县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第三十六条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款之规定，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十九条第一款、第二十七条、第二十九条是规定，作出如下判决：
1.被告人张某犯非法行医罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币3000元。
2.被告人张某赔偿附带民事诉讼原告人关某各项损失16.66916万元（医药费24.1元、丧葬费6215.50元、死亡赔偿金15.6812万元、法医解剖费及病理鉴定费5000元、运尸费640元），于判决发生法律效力后一个月内给付。

（六）解说
本案是一起典型的非法行医致人死亡案，主要涉及三个法律问题：
1.本罪的构成，是否要求行为人在主观上有营利目的
庭审中，行为人张某及其辩护人王成均提出了为被害人治病未收取费用的辩解，意在说明本案缺乏犯罪构成要件，行为人不构成本罪。在讨论中，对这个问题也存有两种不同意见：
第一种意见认为，辩方的观点应采纳，目前，在理论界有“营利说”，况且行为人已付出了“劳动”，对这种施以“免费午餐”的行为不应定罪。
第二种意见就是本案采纳的意见，即根据刑法第二百三十六条关于非法行医罪的规定，本罪的构成并不以主观上具有营利目的为要件，即行为人主观上是否以营利为目的并不影响非法行医罪的成立，因此辩方的观点缺乏法律根据。
实践中，非法行医者绝大多数都通过非法行医行为收取了费用，但不能排除有人是实施了非法行医行为，而未收取费用的个别情况存在。根据法律规定，没有营利目的的人实施非法行医行为，情节严重的或严重损害就诊人身体健康的、造成就诊人死亡的，均应以非法行医罪论处。如果把“营利”作为本罪构成主观要件，无疑缩小了非法行医罪的外延，不仅于法无据，而且客观上会放纵罪犯，增加社会不稳定因素，使人民群众的身体健康乃至生命安全缺少法律的保护。非法行医罪中的行为人，如果未收取任何费用，在量刑时，可作为酌定从轻情节予以考虑。
2.行为人张某是否以医生为职业
非法行医罪是职业犯，要求行为人须将非法行医行为作为职业或者反复、持续地实施。如果行为人未以此为业或者缺乏反复、持续地实施医疗行为的主观意识，只是在特定的情况下偶然地实施了行医行为，不能认定是医疗业务，进而谈不到构成非法行医罪。
行医行为不以不间断性为条件，只要反复实施行医行为，即使行为之间存在间断，出现情节严重的后果，不影响本罪的成立。在整个行医过程中，不要求行为人将行医作为惟一职业，行为人在具有其他职业的同时，将行医作为副业、兼业，也属非法行医。
本案辩护人提出了“张某不是以医生为职业，只是为亲朋好友出点偏方”的辩护观点。首先应该肯定的是，张某确实不是以医生为惟一职业，因为他家居农村，身为农民，还在兼“种地”一职。但他在2002年以来经常给人治病，小病如疙瘩、疖子，一般病如癫痫，大病至心脏病，都在其治疗之例。最后直至把人“治”死外逃而罢手。这就远远超出了“出点偏方”的范畴。也正是张的不间断地、反复地非法行医，造成了就诊人死亡的严重后果。
3.如何把握对行为人正确量刑尺度
在确定行为人案件性质后，正确量刑乃是关键所在。就本案如何适用《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定量刑处罚，有两种不同意见：
第一种意见认为，本案被害人不是直接药物中毒而死，系呼吸循环衰竭，堵塞性窒息而死。行为人张某非法行医行为是故意的，而导致就诊人死亡是一种过失。应按该条款规定的“未取得医生职业资格的人非法行医，情节严重”的量刑档次对行为人张某判处三年以下有期徒刑较为适宜。
第二种意见认为，《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款中，对未取得医生职业资格的人非法行医规定了三个量刑档次，体现了对基本犯和结果加重犯量刑处罚的区别。第一个量刑档次“情节严重的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，是属于对基本犯处罚的规定。“情节严重”不包含严重损害就诊人身体健康和造成就诊人死亡的结果；第二个量刑档次“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金”；第三个量刑档次“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。第二三量刑档次体现了对结果加重犯的处刑规定，就是说，非法行医行为只要造成了刑法规定的这两种结果，行为人就要分别负相应的刑事责任，受到较基本犯要重的处罚，本案行为人张某给被害人关某2服用自制药剂，致其死亡，呼吸循环衰竭、堵塞性窒息、药物中毒是关死亡直接和根本原因。因此，对张某适用该条款第三个量刑档次进行处罚判处十一年有期徒刑是正确的。
（吉林省永吉县人民法院　王立中）